Desafíos presentes y futuros del trabajo
tal como se presenta en era actual.
*Luis Raffaghelli
Juez,
Cámara Nacional Apelaciones del Trabajo, Buenos Aires. Argentina
Sumario
1.
Introducción
2.
El
derecho AL trabajo presente en cualquier panorama
3.
¿Las
APP son el trabajo del futuro o el futuro del trabajo?
4.
La
incidencia de la cuarta revolución industrial y el derecho de huelga
5.
¿Inteligencia Artificial en la justicia?
6.
La
función del Juez del Trabajo (en éste marco)
Resumen
El Derecho del
Trabajo se alinea con aquellos que día tras día laboran y de sus quejas cada
vez más complejas, porque a su vez el trabajo y sus regulaciones presenta
mutaciones, a veces inexplicables, teniendo en cuenta que su objeto, versa
sobre el sujeto de preferente tutela constitucional, el hipo-suficiente, el
débil.
En éste marco
aparece el debate sobre el futuro del trabajo…o el trabajo del futuro donde se
advierten las distintas miradas e intereses que se posicionan frente a tamaña
cuestión.
Desde el
laboralismo es claro que ese interrogante no puede formularse priorizando los
intereses de las grandes corporaciones, postergando los de millones de personas
que necesitan el trabajo como el pan.
Por tanto las
nuevas formas y modalidades del trabajo futuro no pueden dejar de lado los
estándares mínimos - éticos y jurídicos
- construidos por la conciencia crítica de la humanidad.
No pueden
utilizarse medios tecnológicos para un determinado proceso productivo durante
la huelga que no estaban disponibles para la empresa antes de su declaración y
que debió contratar expresamente en una suerte de esquirolaje tecnológico
externo.
Si la
inteligencia artificial desembarca en la justicia, es necesario garantizar la
intervención humana frente a las decisiones o predicciones de algoritmos
inteligentes, de modo tal que el automatismo no vulnere los derechos
fundamentales que la humanidad valora y tutela.
Verdades
elementales como la libertad sindical, el derecho de huelga y la propia
existencia de la justicia del trabajo, pese a todo deben ser reafirmadas en
cualquier escenario futuro, base del debate con las nuevas generaciones de
juristas, abogados y jueces del trabajo.
1.
Introducción.
La paradoja del
quehacer del juez es que juzga el pasado viviendo en el presente y conviviendo
con normas distintas en su aplicación temporal…pero a su vez vislumbra un
futuro que toca las orillas del Derecho del Trabajo: la cuarta Revolución
Industrial, la segunda era de las máquinas,
también llamada “robotlución” pero al mismo tiempo palpa a diario la creciente
precarización del trabajo, la desaparición impausada del empleo formal
suplantada por engendros del capitalismo global: nuevas formas del trabajo que
arrastran el edificio de nuestro derecho protectorio hacia el precipicio, con
el advenimiento de formas paralaborales sin tutela, que principalmente
benefician al sector empresario…¿es eso lo que llaman trabajo del futuro?...
¿estamos preparados?
Me temo que
no…corremos de atrás.
En cambio la
abogacía laboralista vive y trabaja más en tiempo presente, aumentando su
angustia profesional y existencial, máxime cuando no encuentra respuestas
condignas del Estado a través de una administración de justicia, que es lenta y
tardía, porque la justicia laboral – y la social – no es de preferente tutela
como alguno vez se postuló.
Estamos
ingresando efectivamente a la cuarta revolución tecnológica, la segunda era de
las máquinas: la inteligencia artificial (IA).
Adam Smith
descubrió en el siglo XVIII que lo único que tiene valor, es lo que el trabajo
produce. Si el oro tiene mucho valor es porque da mucho trabajo extraerlo. El
trabajo es la única manera de crear valor y el único que puede hacerlo es el
ser humano. Un buey que tira el arado no crea valor, pero el hombre que lo dirige
sí. Una sociedad, produce todo los días valor a través de los millones de
personas que trabajan.
Estas afirmaciones
a las que se suma Carlos Marx con su teoría del plus valor, como gran aporte de
los clásicos históricos de la economía, no encajan con algunas de las nuevas
realidades que presenta el trabajo sobre todo para los jóvenes, el sector con
mayor vulnerabilidad para acceder al mismo.
Hay personas que
hacen fortunas sin haber hecho nada de lo anterior. No han fabricado, ni
cultivado, ni enseñado, ni curado, ni transportado ni nada de nada.
Los inteligentes
son los que crean trabajo, los otros son astutos.
El Derecho del
Trabajo se alinea con los primeros. De los aquellos que día tras día laboran y
de sus quejas se ocupa la justicia del trabajo, que son cada vez más complejas,
porque a su vez el trabajo y sus regulaciones presenta mutaciones, a veces
inexplicables, teniendo en cuenta que su objeto es el sujeto de preferente
tutela constitucional, el hipo-suficiente, el débil.
Desde sectores empresarios,
señalan que la economía argentina hace décadas que no crea empleo de calidad,
sugiriendo mirarnos en el espejo del Brasil actual que ha generado más de medio
millón de empleos en el sector privado con…”un
marco laboral flexible, moderno, enfocado en los trabajos que necesita el
futuro…nosotros tenemos un marco laboral basado en la revolución industrial en
los empleos que están desapareciendo en el mundo porque se van a automatizar”…
¿se estará refiriendo sin nombrarlos a los emprendedores colombianos de “Rappi”,
los españoles de “Globo”, la estadounidense “Uber”; los “pedidos rápidos” que
circulan por Buenos Aires? ¿Es ese el trabajo del futuro?
En épocas de las
cadenas globales de labor, con una composición orgánica del capital in-nominada, en que los sindicatos ignoran la titularidad
empresaria, las regulaciones nacionales son harto difíciles como lo advirtiera
ya hace más de 20 años Gérard Lyon Caen, histórico profesor de Derecho Social
de la Universidad de París.
Al punto que
muchos sindicatos se ven obligados a protestar frente a los lujosos edificios
de los fondos de inversión.
Y ello ha
motivado, necesaria y felizmente, la reunificación del movimiento sindical
internacional en el Congreso de Viena de 2006, con la fusión de la CMT y la
CIOSL dando lugar a la Confederación Internacional Sindical (CSI)
que nuclea a 180 millones de trabajadores buscando la unidad, encabezada por
Guy Ryder, actual Director General de la OIT, para posicionarse en mejores
condiciones frente al capital transnacional.
Estamos frente a
un mundo laboral complejo que reclama desde los centros del poder mayor
flexibilidad laboral - precarización – y por otra parte el avance de las NTI
(nuevas tecnologías de la información) exige mayor formación de los
trabajadores.
Ante un mundo
que para 2020 tendrá nueve mil (9000) millones de habitantes, y la caída de
entre 70/80 millones de puestos de trabajo, el desafío será duplicar la
creación de empleos para responder a ese crecimiento demográfico.
Hay aproximadamente
190 millones de desempleados que crecen a un ritmo de 40 millones por año,
frente a una crisis global desde la caída de la Banca Lehman Brothers en 2008, que obliga a la formación intensa de
trabajadores para los nuevos desafíos del trabajo, que son más complejos que
los de la producción industrial en serie – fordismo y los de la organización
científica del trabajo - taylorismo.
Estamos
ingresado a la cuarta revolución
tecnológica,
la segunda era de las máquinas: la inteligencia artificial (IA).
Se ha señalado
inquietantemente
que al contrario de las anteriores revoluciones industriales… está evolucionando a un ritmo exponencial,
más que lineal. Este es el resultado del mundo polifacético y profundamente
interconectado en que vivimos, y del hecho de que la nueva tecnología engendra,
a su vez, tecnología más nueva y más poderosa….se basa en la revolución
digital y combina múltiples tecnologías que están llevando a cambios de
paradigma sin precedentes en la economía, los negocios, la sociedad y las
personas. No solo está cambiando el «qué» y el «cómo» hacer las cosas, sino el
«quiénes somos».
Klaus SCHWAB –
economista alemán fundador del Foro Económico Mundial - afirma descriptivamente
que la revolución agrícola fue seguida por una serie de revoluciones
industriales que comenzaron en la segunda mitad del siglo XVIII. Estas marcaron
la transición de la energía muscular a la mecánica y evolucionaron hasta lo que
conocemos hoy, con la cuarta revolución industrial: un mayor poder cognitivo
que aumenta la producción humana. La primera revolución industrial abarcó desde
aproximadamente 1760 hasta aproximadamente 1840. Desencadenada por la
construcción del ferrocarril y la invención del motor de vapor, marcó el
comienzo de la producción mecánica.
Que la segunda
revolución industrial, entre finales del siglo XIX y principios del XX, hizo
posible la producción en masa, fomentada
por el advenimiento de la electricidad y la cadena de montaje.
Y la tercera
revolución industrial se inició en la década de 1960. Generalmente se la conoce
como la revolución digital o del
ordenador, porque fue catalizada por el desarrollo de los semiconductores,
la computación mediante servidores tipo «mainframe» (en los años sesenta), la
informática personal (décadas de 1970 y 1980) e internet (década de 1990).
En éste marco
aparece el debate sobre el futuro del
trabajo…o el trabajo del futuro donde se advierten las distintas miradas e
intereses que se posicionan frente a tamaña cuestión.
Desde el
laboralismo es claro que ese interrogante no puede formularse priorizando los
intereses de las grandes corporaciones, postergando los de millones de personas
que necesitan el trabajo como el pan.
Las NTI no
pueden responder exclusivamente al mercado sino a quienes necesitan y viven del
trabajo como lo ha señalado el Papa Francisco, en su carta a los movimientos
populares.
No puede
hablarse del futuro del trabajo en forma impersonal, desde los dictados del G20
que nos deja siglas como…”el mundo VICA…el
universo RUPT” definidos
como…”volátil, incierto, complejo y
ambiguo…y “rápido, impredecible,
paradójico y entrelazado - no para los poderosos - sino para los carentes
de derechos sociales, frente a lo cual solo cabe una visión alternativa, desde
los derechos humanos.
Es necesaria una
tecnología para ayudar a las sociedades, para un mundo mejor, en que la persona
humana importe y no aquella que no repara en sus impactos, con la rentabilidad
como eje, como lo señalan las voces de la conciencia de “Silicón Valley”.
El tecno
liberalismo no es solo un modelo económico y corporativo, sino también
civilizatorio, que pone en riesgo nuestro libre albedrío y eso ocurriría con la
“sili-colonización del mundo” donde convergen - desandando la conocida
contracultura de la ciudad de San Francisco - los gigantes Google, Apple,
Facebook, Netflix, Amazon, Yahoo, como lo señala agudamente el filósofo francés
Eric Sadim.
Los sindicatos
están por tanto, ante enormes incertidumbres: ¿qué discutir, cómo y dónde y con quién discutir?…no hay dudas que los dirigentes y nuevos
cuadros sindicales frente a ésta situación, deben capacitarse permanentemente,
estudiar y mucho, si quieren mantener el trabajo y conseguir mejores
condiciones de vida y de trabajo.
Claro que para
el nuevo empresariado digital, el sindicalismo argentino fuerte es un
antivalor, ya que en sus grupos de trabajo recomiendan…”aprovechar la oportunidad de transformación digital e industria 4.0 con
políticas holísticas y marcos regulatorios basados en siete pilares claves:
habilidades digitales, industria 4.0, conectividad global, MIPyMEs, comercio
digital y flujo de datos, fintech y ciberseguridad”… no hay mención a la organización del
trabajo humano aquí.
Por el contrario
la “Declaración de Panamá para el
centenario de la OIT: por el futuro del trabajo en las Américas” señaló los
ámbitos para desarrollar las prioridades de políticas para el desarrollo
productivo, el desarrollo de las empresas sostenibles, el respeto y la
implementación de los derechos fundamentales en el trabajo, la transición de la
economía informal a la formal, el empleo juvenil, la migración laboral y la
igualdad de género.
El panorama
global no exime de mirarnos hoy hacia adentro (y compararnos): mientras
Colombia creó el Ministerio de Trabajo en 2011 y Paraguay lo hizo en 2014,
destacados como hitos de progresividad social, Argentina en 2018 descendió del
Ministerio de Trabajo a Secretaría de Trabajo - pre 1945 - en el Ministerio de
Producción y Trabajo, con una mirada intensamente privada, disminuyendo
riesgosamente, su connotación social. Es inocultable nuestro retroceso en el
poder del salario: pasamos del primero al octavo lugar y ello no puede quedar
oculto en el debate del futuro del trabajo.
Con una mirada
prospectiva y dinámica podemos desde la región adelantarnos a los problemas que
crean las NTI para el mundo del trabajo.
Desde una mirada
estática podríamos imprudentemente decir…hoy esos no son nuestros problemas
y... ¿cuáles son?... ¿precarización creciente del trabajo?... ¿empleo de baja
calidad? …desempleo en ascenso con un 9,6% según recientes mediciones.
Los trabajadores
y trabajadoras deben tener un protagonismo decisivo a través de los sindicatos,
de sus instituto, fundaciones y universidades para hacer realidad aquello que
señala quienes hace tiempo piensan la cuestión del futuro laboral, respecto a
que la tecnología traerá entre 20 y 50 millones de trabajos bien remunerados en
lo que denominan habilidades blandas como la comunicación, la colaboración, la
resolución de problemas el servicio al cliente, el liderazgo y la gestión.
Un porcentaje
elevado de las tareas laborales actuales
- estandarizadas y rutinarias – están siendo reemplazadas por máquinas
2. El derecho AL trabajo presente en cualquier
panorama.
En tiempos de
despidos masivos, tanto de trabajadores estatales como privados, corresponde
tener muy en cuenta los compromisos asumidos por Argentina vinculados con el
tema, al ratificar Convenciones y Pactos Internacionales, sumados a su bloque
de constitucionalidad federal.
El Director
General de la OIT Guy Ryder señaló
a la desigualdad como uno de los mayores desafíos de Latinoamérica, donde la
tasa de desempleo en la región pasó de 6,1% en 2014 a 8,8% en 2018 y donde la informalidad afecta a cerca de 140
millones de trabajadoras y trabajadores…“Nuestras
sociedades se están volviendo cada vez más desiguales, y se las considera cada
vez más injustas, alejándose de los ideales de justicia social que la OIT creó
para avanzar. Vemos a millones de personas en todo el mundo que sienten que no
se han beneficiado de la globalización, que no se han favorecido de la forma en
que las cosas se organizan actualmente”
Al mismo tiempo
preguntarse críticamente si la única respuesta frente a la crisis económica es
el ajuste que perjudica a los que solo tienen su trabajo.
La Constitución
Argentina incorporó (art.75 inc.22) con jerarquía constitucional superior a sus
leyes y reglas internas a la Convención Americana de Derechos Humanos – Pacto
de San José de Costa Rica (ratificado por Ley 23054 – 3/1984) y el Pacto
Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales – PIDESyC y su
protocolo adicional (ratificado por L.23.313 – 5/1986), entre otros Pactos,
Declaraciones y Convenciones.
Reiteradamente,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, organismo de la Convención
Americana, ha recordado a los Estados miembros, su obligación de asegurar el
debido proceso y acceso a la justicia ante la violación de normas de la
Convención (arts. 8 y 25), condenando a reparar los daños, a aquellos que no lo
hicieron.
Siendo Estado
Parte de la Convención Americana y del PIDESyC en materia de derechos sociales
y estando en juego el derecho Al trabajo, compromete a la Argentina respecto
del principio “pro homine” y del desarrollo progresivo de los mismos (art.26
C.Amer. y art.2.1 del PIDESyC).
El marco
normativo nacional e internacional asumido como obligación por nuestro país,
constituye un “corpus iuris” que comprende:
*Art.14 y 14 bis
de la Constitución Nacional que aseguran el derecho a trabajar y su protección
en condiciones dignas y equitativas.
*Art. 45 Carta
de la OEA estableciendo, tal como lo hacía el art.37 de la Constitución de
1949, que el trabajo es un derecho y un deber social;
el art.26 de la Convención Americana de Derechos Humanos el principio de
progresividad
el Art.2.1 la efectividad de los derechos y
en sus arts. 6.1 y 7 reconoce el derecho a trabajar a toda persona en
condiciones dignas y satisfactorias.
La jurisprudencia
de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos resulta obligatoria para los Estados miembros, ya que ejerce
una jurisdicción plena sobre todos los artículos y disposiciones de la
Convención Americana y lo recuerda permanentemente ese alto Tribunal de
América.
Sobre el derecho
Al trabajo registra numerosos pronunciamientos desde comienzos del nuevo
siglo…“Baena Ricardo y O. vs Panamá” S. 2.2.2001; “Caso Trabajadores del
Congreso - Aguado Alfaro y O. vs. Perú” S. 24.11.2006 y otros.
Recientemente la
Corte IDH reiteró toda su doctrina en el caso “LAGOS del CAMPO vs. PERU”
S.31.8.2017 y la vuelve a ratificar en una de sus últimas reuniones de 2017, en
el Caso “Trabajadores Cesados de Petroperú y Otros vs. Perú´” sentencia del 23-11-17
exhibiendo una preocupación permanente sobre la estabilidad laboral de las
personas.
Allí sostuvo que
las obligaciones del Estado en cuanto a la protección del derecho a la
estabilidad laboral, en el ámbito privado, se traduce en principio, en los
siguientes deberes:
a) adoptar las
medidas adecuadas para la debida regulación
y fiscalización de dicho derecho;
b) proteger al
trabajador y trabajadora, a través de sus órganos competentes, contra el despido injustificado,
remediando la situación (ya sea, a través de la reinstalación o, en su caso,
mediante la indemnización y otras prestaciones previstas en la legislación
nacional).
Por ende, el
Estado debe disponer de mecanismos efectivos de reclamo frente a una situación
de despido injustificado, a fin de garantizar el acceso a la justicia y la
tutela judicial efectiva de tales derechos.
Precisa que la
estabilidad laboral…no consiste en una
permanencia irrestricta en el puesto de trabajo, sino de respetar este derecho,
entre otras medidas, otorgando debidas garantías de protección al trabajador a
fin de que, en caso de despido se realice éste bajo causas justificadas, lo
cual implica que el empleador acredite las razones suficientes para imponer
dicha sanción con las debidas garantías, y frente a ello el trabajador pueda
recurrir tal decisión ante las autoridades internas, que verifiquen si las
causales imputadas son arbitrarias o contrarias a derecho.
Memora asimismo
las normas del Convenio 158 de la OIT sobre las normas atinentes a la
terminación de la relación de trabajo y la necesidad de una causa justificada a
tal efecto, normativa que nuestro país no ha ratificado y Brasil denunciara.
El empleo
público goza de la estabilidad que le confiere en nuestro sistema jurídico el
art.14 bis de la CN, mientras que las contrataciones irregulares, precarias,
son conductas por las que el propio Estado debe responder.
El Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, órgano de interpretación del PIDESC
en su Observación General No. 18 sobre el derecho al trabajo (24 - 11 - 2005,
ONU) expresó que el mismo…“implica el
derecho a no ser privado injustamente del empleo” y señala que el
“incumplimiento de la obligación de proteger se produce cuando los Estados
Partes se abstienen de adoptar todas las medidas adecuadas para proteger a las
personas sometidas a su jurisdicción contra las vulneraciones del derecho al
trabajo imputables a terceros”, lo cual incluye “el hecho de no proteger a los
trabajadores frente al despido improcedente”.
Una democracia
con densidad social requiere que los organismos del Estado debatan sobre la
necesidad de aprobar el ante citado Convenio de la OIT, con jerarquía
constitucional en el sentido amplio que se desprende del art.75 inc.22 de
nuestra Carta Magna y lo ha reconocido nuestra Corte, en referencia a otros
Convenios igualmente importantes.
Cualquier política
- presente y futura - debe tener muy en cuenta las normas y doctrina citadas,
respetándolas, so pena de afrontar reveses internacionales y la responsabilidad
del Estado por su incumplimiento.
Su vulneración,
debilita el Estado social y democrático de derecho, con todo lo que ello
implica.
Por tanto las
nuevas formas y modalidades del trabajo futuro no pueden dejar de lado éstos
estándares mínimos - éticos y jurídicos - construidos por la conciencia media
de la humanidad.
Somos
conscientes que la realidad y el derecho no van de la mano en América Latina y
nuestro país no es excepción, tendencia que parece profundizarse si los actores
sociales no dicen y hacen lo suyo.
A mayor
protección normativa, no le sigue necesariamente efectividad de derechos
sociales, pero ello no implica resignarse a que los hechos se lleven por
delante a las normas, porque si ello se cristaliza, nos aleja cada vez más de
la ansiada meta de lo que Rodolfo Capón Filas siempre reclamara: un orden
social justo y fraterno.
3. ¿Las APPS
son el trabajo del futuro o el futuro del trabajo?
Señala Guy Ryder…”No debemos caer en la trampa del
determinismo tecnológico, somos nosotros, Gobiernos, Trabajadores y
Empleadores, quienes debemos dar forma al futuro del trabajo que queremos, o
como me dijo ayer un trabajador panameño, el futuro del trabajo es el trabajo
del futuro”…y también se refirió “a los restantes desafíos de la región
como los flujos migratorios, el empleo juvenil, la igualdad de género, la
situación de los pueblos indígenas, y el cambio climático, que afecta de manera
particular a los estados insulares del Caribe enarbolando el diálogo social,
clave para un futuro del trabajo con justicia social.
El diseño web o
incluso 3D, los empleos vinculados a “drones” (pilotos, mecánicos, fotógrafos) y
tantos otros que crecen exponencialmente en la empresa de estos tiempos no
pueden implicar el desconocimiento total de derechos laborales, que si se
piensa bien no son tan antiguos como para tirarlos por la borda sin
reemplazarlos por mejores derechos.
La primera ley
de la robótica...”un robot no hará daño a
un ser humano”...fue señalada por un gran escritor de ciencia ficción:
Isaac Asimov un adelantado de éste debate.
Según la
Federación Internacional de Robótica actualmente hay más de 1.3 millón de
robots industriales en fábricas de todo el mundo, utilizados por los sectores
automotriz, electrónico y metalúrgico de los cuales solo 27.700 se encuentran
en América Latina y el Caribe, mientras que el 75% se concentra en cinco países
desarrollados, con Corea, Alemania y Japón ostentando la mayor densidad de
robots por obrero industrial.
El Instituto
para la Integración de América Latina y el Caribe (ITAL-BID) luego de su
seminario sobre el impacto de la robótica en el mundo laboral lanzó una
publicación con el sugestivo título de “Robotlucion”
Un ejemplo a no
seguir es lo que pasa con los denominados “Rappi”…un trabajo que según
sus propios trabajadores…paga mal y
evidencia lo peor del capitalismo: explotación con buena cara…sin caja no hay laburo…usando
algoritmos y GPS, con bici propia, sin casco y sin seguro, en el tráfico
infernal de las grandes urbes (metrópolis y megalópolis) entre las que Buenos
Aires no es la excepción, entre los barrios de Belgrano, Palermo y Recoleta.
Los
representantes de la CGT y CTA de Argentina en la reciente 19ª conferencia
regional de la OIT en Panamá alzaron sus voces sobre el impacto de las “apps”
en la eliminación de los empleos tradicionales y el trabajo “seguro y decente”,
por el incumplimiento de la legislación laboral y la destrucción de trabajo por
las nuevas tecnologías, la denominada “revolución 4.0”.
El delegado de
los trabajadores de Brasil sostuvo
que…”avances tecnológicos son conquista
humana y como tales deben estar al servicio de la humanidad y no al servicio de
la concentración de la riqueza y desigualdad…entrar al futuro del trabajo
pensando en el futuro de la humanidad”.
Así como la
naturaleza jurídica de esta relación aparentemente sin empleador y sin salario
en el concepto clásico del contrato de trabajo de la década de los setenta del siglo
anterior exigirá a la justicia del trabajo global, una lectura acorde con los
derechos humanos laborales, también las solicitudes de inscripción gremial de
sus asociaciones sindicales y el mismo conflicto requerirá respuestas en clave
laboral, ya que esas realidades han venido para quedarse, y ya presentan sus
primeras manifestaciones.
A mediados del
mes de julio de 2018, los repartidores de la app “Rappi” se plantaron frente a
esa singular patronal y protagonizaron la primer “huelga” de trabajadores del
“delivery online” en la Argentina, denunciando incumplimientos de la empresa.
Como lo señala
Carolina Barreiro,
el detonante fue la decisión de la empresa de imponer precios diferenciados
para atraer nuevos repartidores dándoles a
los rappitenderos más antiguos peores viajes y a los nuevos viajes más
rentables…como cobertura de riesgos del trabajo o el incumplimiento del
recorrido máximo oportunamente pactado.
La autora
analiza las consecuencias de la doctrina del caso “Orellano”
de la Corte Suprema de Justicia de Argentina respecto a la titularidad del
derecho de huelga en cabeza de las asociaciones sindicales, dejando a los
colectivos de trabajadores en conflicto inermes frente a la reacción patronal
en caso de medidas de acción directa.
Comparto las
interesantes conclusiones de la autora citada… “Es
necesario, entonces, repensar el derecho sindical, y en especial el derecho de
huelga, – así como se está debatiendo tan asiduamente en los artículos y
congresos de nuestra especialidad, en relación al derecho laboral individual-
para no dejar desprotegidos a los trabajadores en estas nuevas relaciones del
trabajo 4.0, ya que, pese a los necesarios y revolucionarios avances
tecnológicos el “elemento fundamental” de la empresa del futuro van a seguir
siendo las personas, y éstas, siempre, deben ser sujetos de los derechos
establecidos en el art. 14 bis de nuestra Constitución Nacional”.
Resultan también
agudas las observaciones de Álvaro Ruiz
sobre este tema… Combatir las
nuevas formas de explotación laboral es una responsabilidad de la sociedad
toda, rechazando la aceptación acrítica de propuestas de empleo semejantes y su
naturalización como emergentes ineludibles de transformaciones propias del
siglo XXI. Pero en primer lugar compete al Estado intervenir en el control y
fiscalización del trabajo, haciendo efectivas las garantías de un desempeño en
condiciones dignas, gozando de las tutelas y ajustadas a la normativa vigente.
Tarea que no sólo concierne a la Secretaría de Trabajo, sino también y muy
particularmente a los jueces laborales, quienes deben ser fieles custodios de
los principios, derechos y valores que consagra nuestra Ley Fundamental. Aunque
resulte paradójico que se nos presenten como modernas modalidades y prácticas
arcaicas de organización del trabajo, la realidad imperante supera la ficción e
impone una reacción inmediata para impedir su consolidación”.
4. La
incidencia de la cuarta revolución industrial y el derecho de huelga.
a)
Interpretaciones
preocupantes.
El reclamo
empresarial de flexibilización de derecho de huelga, intenta equiparar el derecho Al trabajo con el
derecho de huelga, y este tema debate subyace en los debates del
tripartismo de la OIT,
con exigencias de aquellos y resistencia del sector sindical que prefiere la no
regulación a la rigidez restrictiva.
El Tribunal
Constitucional de España lo
ha abordado entendiendo en los últimos tiempos, que el
derecho al trabajo es un límite
definitivo del ejercicio del derecho de huelga.
Antonio Baylos
Grau
señala que esa doctrina confunde derecho
al trabajo con libertad de trabajo, de quienes no quieren sumarse a la
huelga.
Dicha libertad
permitiría al empleador contratar a los no huelguistas y no despedir a los que
no hicieran la huelga, puesto que la huelga extinguiría el contrato y por tanto
la contratación de nuevos trabajadores que libremente se ajustaran a las
condiciones ofrecidas por la empresa, o hacía que permanecieran en la empresa
los capataces o el personal que no secundaba la huelga.
Culmina su
crítica señalando que el TCE se aparta de precedentes históricos, amparado en
una visión re-mercantilizadora del trabajo y exaltadora de la libertad de
empresa al servicio de una re-escritura política de la Comunidad Europea.
Pero la libertad
de trabajo - reverso de la libertad de empresa, en cuanto a la capacidad de
acordar libremente en el mercado laboral una prestación de servicios a
desarrollarse en el seno del establecimiento, bajo la dirección del empresario
- no puede confundirse con el derecho Al trabajo, ni se puede asignar el
contenido de la libertad a lo que define el derecho.
b)
Esquirolaje
tecnológico y huelga.
Otro inquietante
tema rebela la sentencia del TCE criticada por la doctrina laboralista en
cuanto a la substitución de trabajadores huelguistas por esquiroles
tecnológicos - que se configuró con la emisión televisiva de un partido de
fútbol durante la huelga del ente público Radio Televisión Madrid – vulnerando
el derecho de huelga.
La Ley española prohíbe
la substitución de huelguistas por otros trabajadores, pero no contempla esta
nueva posibilidad de la tecnología.
Y entonces la
doctrina se pregunta si la utilización de medios técnicos de los que dispone la
empresa, pero que no utiliza con carácter habitual, constituye una vulneración
del derecho de huelga.
¿Pueden
asimilarse estos casos a los supuestos de esquirolaje o sustitución de los
trabajadores habituales?
Estas son las
cuestiones principales que el Tribunal Constitucional resuelve en su Sentencia
nº 17/2017 destacando que el ordenamiento jurídico español aún no ha abordado
esta cuestión.
Se agrega que el
denominado esquirolaje tecnológico no sólo se puede dar en los medios de
comunicación, como en este caso, sino en muchas otras empresas donde el uso de
la tecnología puede llegar a sustituir a un trabajador, como cadenas de montaje
o empresas de atención telefónica.
La doctrina
española, de raíz empresaria, coincide en que está prohibido expresamente el
esquirolaje externo, esto es, la sustitución de trabajadores huelguistas por
nuevos trabajadores.
Y que también es
contrario a la télesis del derecho de huelga utilizar el esquirolaje interno
por el cual resulta contrario al derecho de huelga modificar las condiciones de
trabajo de los no huelguistas para que desempeñen funciones propias de los
trabajadores en huelga de modo que el poder de organización de la empresa encuentra
un límite jurisprudencialmente establecido en el ejercicio de este derecho
fundamental.
La posición
mayoritaria que sustenta la sentencia entiende que el uso por la empresa de
dispositivos tecnológicos a su disposición con el resultado de reducir el
efecto de la huelga constituye una actuación ajustada a Derecho.
Se razona en el
sentido que, aunque la huelga supone infligir al empresario daños derivados de
la inactividad y tiene obligación de soportarlos, no existe ninguna obligación
para el empresario de colaborar en el éxito de la medida de conflicto planteada
por los trabajadores.
En su sentencia
el TCE legitima a la empresa que utiliza medios tecnológicos distintos a los
que habitualmente empleaba para realizar diferentes procesos técnicos (inclusión
del logotipo de la cadena en las imágenes retransmitidas y retransmisión del
partido a través de un Codificador distinto al habitual) que ya tenía
disponibles y por tanto no resulta una acción lesiva del derecho de huelga:
queda habilitado el esquirolaje tecnológico interno.
Por el contrario
no podría utilizar medios tecnológicos para un determinado proceso productivo
durante la huelga que no estaban disponibles para la empresa antes de su
declaración y que debió contratar expresamente en una suerte de esquirolaje
tecnológico externo.
El derecho al
trabajo implica el derecho a no ser privado de él sin justificado motivo - lo
que en la huelga no es posible - y a desplegar los elementos que configuran la
prestación remunerada por un tiempo determinado y con una determinada
profesionalidad tal como lo prescribe la ley y la autonomía colectiva.
5. ¿Inteligencia artificial para la justicia?
Un estudio
del Instituto de Ciencias e Ingeniería de la Computación (ICIC-CONICET) de la
Universidad Nacional del Sur, indicó que…proveería
un nuevo punto de control sistematizado para lograr una mejor Justicia.
Este sistema estaría regido por algoritmos y
fórmulas matemáticas, por lo que evitaría las inclinaciones por ideologías
personales o las influencias sociales a la hora de dar un fallo que proveería
un nuevo punto de control sistematizado “para lograr una mejor Justicia” en
palabras del Dr. Moguillansky sobre este sistema.
Agrega que…“El secreto de toda argumentación legal está
en observar el contexto que dan los fallos judiciales previos donde se realiza
un razonamiento similar”, indicó el investigador…“Existen demasiados precedentes a tener en cuenta y muchos terminan
quedando de lado”. Propone sistematizarlo desde el razonamiento y la
intuición, para que, por medio de teorías lógico-matemáticas, puedan hacerlo
las máquinas en un futuro. Un sistema “recomendador” permitiría al juez o al
fiscal chequear si sus argumentos están bien formados o si traerían problemas
con otros argumentos que podrían formarse con todos los elementos de prueba.
Por su parte un
operador jurídico directo de la justicia como el Dr. Juan Gustavo Corvalán es
el autor y responsable del programa “Prometea” desde el Ministerio Público
Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al que denomina “La primera
inteligencia artificial predictiva al servicio de la Justicia”.
El autor se
plantea…potenciar el “lado luminoso de la
inteligencia artificial”, y proteger los derechos humanos frente al “lado
oscuro de la IA”, como dos desafíos trascendentales en la cuarta revolución
industrial.
Señala que en
éste cometido, el Derecho no puede perder el tiempo como ocurrió para adaptarse
a las NTI y el surgimiento de Internet, en que pasó mucho tiempo hasta que el
sistema jurídico pudiera realmente utilizar sus beneficios.
Es cierto que la
llegada del expediente informático (EI) está largamente en mora en Argentina y
nuestros vecinos de Chile, Brasil y hasta Costa Rica nos superan ampliamente,
en un proceso al que pese a algunos adelantos en las Provincias, aún no termina
de completarse sobre todo en la justicia nacional, y ello es crucial a los
efectos de la celeridad en la resolución de las causas. Argentina es un ejemplo
de “asimetría” informática según los Estados de su amplio territorio que
requiere avanzar sin prisa pero sin pausa en éste proceso de adecuación a la
aplicación total de la informática primero y de la inteligencia artificial
después en un debate en el que se cuiden las garantías constitucionales.
Señala
acertadamente el Dr. Corvalán que en relación con la protección de los derechos
humanos de las personas, es imprescindible considerar dos aspectos
interrelacionados:...” Por un lado, cómo
garantizar la intervención humana frente a las decisiones o predicciones de
algoritmos inteligentes, intentando crear sistemas que puedan hacer valer los
principios desarrollados en el punto anterior. Por otro lado, si los expertos
en protección de datos están reflexionando acerca de la intervención humana en
relación con los algoritmos, entonces, hay que trabajar sobre la siguiente
cuestión: cuánta intervención del ser humano resulta necesaria para que el resultado
del procesamiento de información y de los datos de sistemas de IA sea legítimo,
respetuoso y promotor de la efectividad de los derechos de las personas. A modo
prospectivo, creemos que los retos que presenta la IA, tienen que ver con
nuestra identidad como especie. Si las personas humanas nos caracterizamos por
la diversidad, aleatoriedad e imperfección, estamos ingresando a una era de
automatización que podría poner en crisis esos rasgos. Aunque suene improbable,
en un futuro no muy lejano, resultará indispensable pensar seriamente en
garantizar un derecho fundamental, que podría ser la piedra basal de la era de
la inteligencia artificial: el derecho a la diversidad aleatoria e imperfecta
inherente al ser humano”.
“Prometea” es
presentado como un sistema de inteligencia artificial, predictivo que además trabaja con un asistente
de voz (tal como lo hace Siri de Apple) y permite realizar un dictamen jurídico
de manera íntegra. Según sus autores el modelo predictivo es asombroso, inédito
y reciente, conducido íntegramente por la IA, de la siguiente manera: …“llega un expediente a dictaminar, que no
ha sido analizado por ninguna persona. Se carga entonces el número de
expediente a la inteligencia artificial Prometea, y en pocos segundos después
pasa todo lo que se detalla a continuación. El sistema de IA busca la carátula
en la página del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, lo
asocia con otro número (vinculado a las actuaciones principales) y luego va a
la página del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Juscaba).
Busca y lee las sentencias de primera y segunda instancia, luego analiza más de
1400 dictámenes (emitidos durante 2016 y 2017), para finalmente emitir la
predicción. En concreto nos dice que detecta un modelo determinado para
resolver el expediente y nos ofrece la posibilidad de completar algunos datos
para imprimir o enviar a revisar el dictamen con base en ese modelo”...
Las pruebas
realizadas en más de 40 expedientes, muestran que el programa Prometea es entre
un 200% y un 288% más eficiente, según el modelo que se trate y podrían
aumentar cuando funcione plenamente el modelo predictivo.
Señala Corvalán,
que la IA aplicable en la justicia, compatible con un modelo de derechos
humanos, requiere una regulación que reconozca tres categorías: a) dignidad
algorítmica. b) identidad algorítmica y c) vulnerabilidad algorítmica,
derivadas de la dignidad.
La utilización
de los algoritmos y la introducción de la inteligencia artificial en las causas
judiciales abren variados interrogantes cuando se trata de causas donde están
en juego los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional.
Podrá utilizarse
en las causas de ejecuciones civiles y comerciales, donde solo se discute el
título ejecutivo, como en reclamos de multas, tributos o impuestos, pero hasta
cierto punto, porque esa velocidad meteórica de la IA puede convertirse en
peligrosa para los ciudadanos que ven vulnerados sus derechos por el Estado.
Y que decir en
las causas donde está en juego la libertad de las personas o delitos de lesa
humanidad.
También la
justicia del trabajo aborda delicadas cuestiones de discriminación por variados
motivos. Despidos discriminatorios por enfermedad, actividad sindical,
orientación sexual, opinión política…temas delicados de conflictos intra e
intersindicales, que ameritan la mirada personal y profunda del juez.
No niego que en
materia de litigiosidad derivada de reclamos previsionales (hay mas de 250 mil causas en tramite en Argentina virtualmente paradas, o acciones sistémicas de la ley de riesgos del trabajo de la Argentina
actual con el régimen legal de las Leyes 24557, 26773 y 27348 se repiten gran
cantidad de reclamos en miles de causas y quizás ello ameritaría respuestas de
mecanismos informáticos de las características del programa “Prometea” adecuado
a la justicia laboral.
6. La función del Juez del Trabajo (en éste marco).
No pueden
obviarse reflexiones acerca del marco en que el juez del trabajo cumple su
función, y que implican utilizar herramientas muy necesarias para cumplir su
finalidad de administrar justicia en el conflicto social.
Y aunque tengan
un tiempo prolongado de reconocimiento académico y legislativo, los tiempos que
corren en el mundo globalizado – con ejemplo patente en la Argentina actual
- determinado por el manejo de la
economía a través de las grandes empresas transnacionales y la sociedad de los
medios hegemónicos de información, que cuestionan verdades elementales como la
libertad sindical, el derecho de huelga y la propia existencia de la justicia
del trabajo, tornan necesaria su reafirmación y debate con las nuevas
generaciones de juristas, abogados y jueces del trabajo.
Sin derecho no
hay proceso y sin proceso no hay derecho, como lo señalara el insigne maestro
oriental Dn. Eduardo J. Couture,
en línea con otra verdad: la tutela de los derechos fundamentales requieren
derecho a la organización y al
procedimiento para sustanciarlos, que van de la mano con la concreción
efectiva de esos derechos, como aporta Robert Alexy.
Es un lugar
común decir entre nosotros que el juez “no
es neutral a los valores”… es imparcial
y debe serlo en el conflicto entre las partes que tiene ante sí, de lo
contrario debe apartarse.
Después del
holocausto la conciencia crítica de la humanidad emitió la Declaración
Universal de Derechos Humanos que puso a
la justicia independiente como una de sus notas liminares:.. “Toda persona tiene derecho, en condiciones
de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal
independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones
o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”
(art.10).
La esencia de un
Juez radica en su independencia de conciencia, de funcionamiento, y respecto de
otros poderes políticos, económicos y sociales, y no es tal sino ejerce su
imperium con esa nota fundamental en una sociedad democrática.-
Solo así podemos
hablar entonces del rol del Juez.
Para Aarón Barak,
Juez de la Corte de Israel, el juez tiene dos funciones principales: Una de
ellas es reducir la brecha entre la legislación y la realidad cotidiana, y la
otra, proteger a la Constitución y sus valores.
El cumplimiento
de esta doble función sólo es posible si el juez dispone de una libertad de
elección entre varias opciones posibles.
Cuando un juez
se enfrenta a más de una opción, debe tener la que mejor llena el vacío entre
la ley, protege la vida, la Constitución y sus valores.
¿Desde dónde
juzga el Juez? Rodolfo Capón Filas
lo respondía sin dudar…”desde los
Derechos Humanos, reconocidos por la conciencia crítica de la humanidad como
válidos y exigentes de cambio en la realidad y no en la mera abstracción de la
norma”.
La abogacía constitucional
y del trabajo tendrá un rol central en la batalla contra la desprotección y la
re-regulación peyorativa, particularmente en ésta sensible materia, que tiene
que ver con el derecho humano a la salud.
El Juez no puede
desatender a los que tienen hambre y sed de justicia.
Estamos en un
Estado constitucional que va más allá del Estado legislativo.
La Constitución
y los Tratados Internacionales no constituyen un enunciado de buenas
intenciones carentes de operatividad.
El derecho vigente requiere también un derecho
viviente al que contribuye un juez activo, comprometido con el derecho
internacional de los derechos humanos, ya que dejó de ser la boca inanimada de
la ley como lo proclamaba Montesquieu - justificado en ese eón histórico - ni
tampoco es un mero administrador de normas infra constitucionales, o
complaciente acompañante, de los factores de poder.
La justicia en
general y la del trabajo en particular, no podrán obviar que el fundamento de
sus sentencias no puede invertir la jerarquía de las normas y por tanto el
bloque de constitucionalidad federal, será la referencia obligada para la
aplicación de normas constitucionales.
Para avanzar
hacia otro estado civilizatorio más justo en términos de derechos humanos,
es preciso
un amplio debate con participación de todos los actores sociales,
institucionales y académicos, en un tema crucial que hace al futuro de la
humanidad centrado en su clave vital como es el trabajo y la dignidad de la
persona humana.
Luis Raffaghelli
Buenos Aires, 12
de octubre de 2018.
