APUNTES
SOBRE TEORIA CRITICA DEL DERECHO
Autora: Lucia M. ASEFF y
Equipo Docente Editorial Iuris, Rosario, Santa Fe, 2022.
Comentario de Luis Raffaghelli*[1]
La Dra. Lucía M. Aseff, acompañada
por un equipo docente de primer nivel académico de la Universidad Nacional de
Rosario integrado por Alejandra Rodenas, Franco Gatti, Isabel Fernández
Acevedo, Lorena Battilana, María J. Brisaboa, Pablo Bürki y Mauricio Remiller
dan a luz ésta valiosa obra publicada por Editorial Iuris, que no pasará desapercibida
para los distintos campos en que el Derecho se despliega. Su coordinador es el
Dr. Franco Gatti y el prólogo de María Aurelia Masino.
Es una gran obra, que
describe lineamientos de la Filosofía del Derecho desde la Teoría Crítica del
Derecho en su evolución y los une con las manifestaciones más actuales de la
cultura social y sus impactos en el mundo jurídico.
Ostenta un notable hilo
conductor de los discursos como coherencia interna en la temática abordada, de
indudable complejidad analítica.
En el capítulo 1, Lucia Aseff aborda el tema
“De la teoría” explicitando el alcance de lo que entiende por teoría crítica del derecho como una
forma de materialismo jurídico que
diferencia del materialismo histórico, aunque toma algunos elementos
diferenciándose de las tendencias “economicistas” y “voluntaristas” de los
teóricos originariamente soviéticos (cap.1).
Considera que las teorías
marxistas muestran un uso esquemático de la teoría de la ideología negando lo que
define como un determinado grado de autonomía en la producción del discurso
jurídico.
Se diferencia asimismo de
las tendencias economicistas que vinculan al derecho con la economía muy
difundidas en Estados Unidos, y critica por tanto la Acordada 36/2009 de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, que crea la “Unidad de Análisis Económico”
para medir el impacto económico de las sentencias.
Señala agudamente la Dra.
Aseff que, sin embargo, en los últimos fallos del Tribunal Supremo no tuvieron
en cuenta estas prevenciones en cuestiones tan sensibles como los reclamos
entre Provincias, la Nación y la Ciudad de Buenos Aires, que pareciera por
tanto destinado a proteger a otros sectores económicos y políticos de fuerte
poder.
Se suma a las criticas de
la posmodernidad como vía hacia el neoliberalismo, abrevando en diversos
autores de los dos últimos siglos que advirtieron las consecuencias de
políticas que deifican/demonizan la
técnica como lo fuera Heidegger tempranamente y Marx en el siglo anterior en un
escenario distinto en las etapas del capitalismo.
Refiere que Internet y
las redes sociales no son el fin del colonialismo, sino que, por el contrario,
vinieron a consolidar el universo neoliberal, coincidiendo con autores como J.P.
Feinman y J. Alemán en que hay muchas cuestiones de la modernidad que han
quedado pendientes de reformulación para transformar la historia desde las
distintas formas de la emancipación social.
Rescate el aporte de I. Kant
por su crítica de la modernidad tanto frente al dogmatismo racionalista de su época como al teológico de la Edad Media.
La teoría crítica del
derecho así formulada, es por esencia como lo destaca Aseff ajena a todo
dogmatismo, incluida dentro del materialismo filosófico como alternativa al
idealismo, aunque no niega posible complementariedad.
Autores contemporáneos
desde distintas ópticas ideológicas formulan una crítica descarnada de este
capitalismo de la vigilancia y de la información, como Yanis Varoufakis
que denominó a las gigantes digitales[2] como
el Tecno feudalismo de esta época dueñas
del mundo, como una complementación de Cédric DURAND autor de “Tecno
feudalismo, crítica de la economía digital”[3].
En el acápite 2 del mismo
capítulo nos ilustra con los antecedentes comparados de la teoría critica del
derecho en países que tuvo mayor desarrollo, como Francia, Italia, España, EUUU,
Inglaterra, Alemania y los de América Latina con cita de sus principales
exponentes.
Ubica en la década de los ochenta su aparición en Argentina, en la cátedra de
Filosofía del Derecho de la Universidad de Buenos Aires a cargo del Profesor
Enrique E. Marí y sus adjuntos Ricardo Entelman, Alicia Ruiz y Carlos Cárcova.
Destaca los aportes de este grupo inicial al que luego se sumaría Aseff y
académicos de todo el país, destacando la labor de Marí y su tesis respecto a
que solo desde el pensamiento social y la
filosofía política es posible construir la otra parte esencial del sentido de
la ciencia: su así llamada “historia externa”.
Enfatiza la autora que los factores de una teoría responden a la concepción
de que “tanto la ciencia como la cultura
son procesos constructores de y construidos por procesos sociales”.
Para enunciar las características definitorias del Derecho desde la
perspectiva crítica desarrolla luego los principales núcleos temáticos (18) a
partir de los saberes de la Filosofía del Derecho y de otras disciplinas.
Para Lucía Aseff el derecho
constituye una practica social específica de naturaleza discursiva en la que están
expresados históricamente las tensiones, los conflictos y los acuerdos de los
grupos sociales que actúan en una formación económico social determinada.
Concordante con esta idea, sigue a Eliseo Verón en la semiosis social que considera al Derecho como una red semiótica,
compuesta por el texto y su contexto agregando que el sentido literal de un
texto normativo jamás es independiente del contexto.
Convicción que robustece con los dichos de Carlos Nino que ya en 1984
señalaba que “resulta muy difícil negar la influencia reciproca entre el
derecho y las circunstancias sociales y económicas”.
Para captar el contenido y sentido de las normas Aseff señala que se
requiere “una práctica teórica específica
que se ocupe del objeto de estudio no solo como producto ya terminado sino también en su proceso de producción” agregando que el Derecho “es un
producto social y como tal históricamente situado” que debe ser leído en el
contexto en que se produce, circula y se consume para percibir que desde el
punto de vista axiológico no es neutral (Acap.2 pto.11).
Afirma que no puede estar ausente del análisis jurídico dos dimensiones
como ideología y poder, considerando
la vinculación entre Derecho, Economía y Política.
Señala cuatro principios generales del derecho de origen romanista, para
transitar caminos de justicia al referirse a la crisis de la deuda externa
Argentina:
*primero en el tiempo mejor en el
derecho.
*nadie debe enriquecerse dañando a
otro.
*la equidad es preferida al rigor.
*los contratos deben tener en cuenta
la situación del momento que contrataron.
Al finalizar el capítulo de gran densidad conceptual, enumera desde una epistemología materialista, diversos
presupuestos como el origen de las doctrinas iusfilosóficas; su marco histórico
y su núcleo ideológico; su traducción a los modelos jurídicos positivos y las
propias leyes del movimiento real de las estructuras sociales y políticas,
entre otros.
En el capítulo 2 realiza un
abordaje disciplinario “del pluralismo
jurídico” como un tema estudiado e incorporado al análisis jurídico por la
teoría crítica del derecho, brindando aspectos nodales y gran información de
antecedentes teóricos comparados.
Afirma que la noción de pluralismo
jurídico se liga al análisis de las relaciones de poder “a partir de actores y centros de atención
múltiples…a partir de una visión de las sociedades desde la perspectiva de la
alteridad y de un análisis del orden
jurídico que permita comprender los mecanismos de la legalidad y sus
dinámicas de formalización y control” para abordar tanto la dogmática
jurídica como los movimientos sociales
generadores de nuevas modalidades de subjetividad colectiva.
Señala que los primeros estudios de pluralismo jurídico se dieron en
sociedades no occidentales porque eran
las “distintas” ejemplificando con las uniones matrimoniales que tornaban
aplicable el concepto propio del derecho occidental moderno de origen estatal,
situando la profundización de los estudios antropológicos a partir de los años
80.
Desde un punto de vista jurídico afirma que el pluralismo jurídico tiene
que ver con “la existencia de diversos
ordenes jurídicos o sistemas jurídicos paralelos dentro de un mismo territorio
o Estado que coexisten con el orden estatal y a veces lo suplen o lo
confrontan” remitiendo a la distinción entre monismo y pluralismo (cap. II
pto.3).
La concepción de las teorías críticas - en criterio de la autora - excede
el marco normativo vigente en un lugar determinado en tanto lo asumen como “una practica social específica que se
desentraña a partir de analizar cómo funciona el Derecho en un Estado moderno”.
Propone como idea fuerza relevante …estudiar
el derecho como un hecho social y como un producto de practicas sociales de
naturaleza discursiva productoras de sentido y no solamente como un sistema de
ideas expresados en los textos normativos.
Afirma que existe un nuevo pluralismo nacido
de los fenómenos migratorios que caracterizan la actual sociedad global,
multiétnica y multicultural, que fuera emergiendo a partir de la década de
los noventa.
Concluye el concepto afirmando que el “pluralismo jurídico implica la
aceptación de que varios órdenes jurídicos pueden convivir en un mismo espacio
y tiempo, negando la exclusividad estatal en la producción de normas
jurídicas”.
Luego proporciona excelente información al analizar este nuevo fenómeno que
no puede ser ajeno al Derecho, analizando las ricas experiencias
latinoamericanas y de Argentina, ejemplificado en el genocidio de los pueblos
originarios.
Y por último incorpora los reconocimientos normativos en la materia
aplicables a nuestro orden jurídico y lo que denomina “mojones
jurisprudenciales” de pronunciamientos señeros en diversas jurisdicciones de
Argentina.
El cap. 3 no menos novedoso que
los anteriores analiza la relación del
Derecho y la Literatura, acudiendo al libro “La Letra y la Ley. Estudios
sobre Derecho y Literatura” de Alicia Ruiz y Jorge Douglas Price con prologo de
Carlos Cárcova.
En dicha obra se alude a un ensayo de Ronald Dworkin llamado “Como el
derecho se parece a la literatura” expresando que …” podemos mejorar nuestra comprensión del derecho si se compara la
interpretación jurídica con la interpretación de otros campos del conocimiento,
en particular la literatura… sostiene la tesis de que los jueces/as actúan
como narradores/as para producir un texto que otros han escrito y que seguirá
en otros capítulos escritos por otros jueces y juezas.
Se percibe un dejo de angustia cuando Aseff señala que vivimos en una época de anomia cada vez más extendida en virtud de que
en el mundo hay cada vez más excluidos, más pobres y por ende mayor cantidad de
sujetos carentes de recursos simbólicos que dificulta la concreción de sus
propósitos.
Señala agudamente, que los jóvenes protestan a través del rap, el hip hop, la cumbia villera o el trap
con letras de rebelión contra el orden social injusto y discriminador, con
desconfianza hacia el Estado y pérdida de ciertos códigos de convivencia.
Se pregunta y pregunta inquietantemente al lector porqué hemos seguido dócilmente el sendero trazado por análisis
eurocéntricos o norteamericanos en la natural relación entre Derecho y
Literatura, dejando abierto un debate profundo.
En el Cap. 4 “Del Sujeto de Derecho”
escriben Aseff, Rodenas, Gatti, Fernández Acevedo, Battilana y Brisaboa.
No es posible en la extensión de esta nota un comentario de la profundidad
que los textos merecen, por lo que me limitaré a expresar frases que me han
parecido sustanciales de tan importantes aportes.
ASEFF escribe sobre “La Capacidad de
las personas en el Codigo Civil” partiendo de su certeza …” el Derecho no se agota en las normas jurídicas,
sino que las precede y las excede…” para sustentar los cambios y novedades
normativas que son precedidas por modificaciones en los valores, la cultura y
costumbres de una sociedad, con cita de disposiciones del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación y pronunciamientos de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
Afirma que dos principios irrenunciables presiden los cambios normativos
concretados en Argentina con la sanción del CCCN desde agosto de 2015: el respeto por la dignidad de la persona y
su autonomía.
Analiza los importantes cambios en materia de incapacidad de la persona con
los nuevos sistemas de apoyo al ejercicio
de la capacidad.
Luego se detiene en la inviolabilidad
de la persona humana con cita del art.17 del CCCN …los derechos sobre el cuerpo human o sus partes no tienen un valor
comercial … cuestión esencial de los Derechos Humanos, desconocida por un
promocionado legislador y candidato presidencial argentino, desde la
reivindicación de una supuesta libertad.
Luego refiere a cambios sobre la investigación
médica en seres humanos y aspectos a ello vinculados, como el consentimiento informado con cita de
precedentes valiosos de la Corte IDH.
RODENAS escribe “Hacia un punto de
inflexión: la implicancia actual de la definición de sujeto de derecho”
(cap.4 - p.231 y ss.) y reflexiona
agudamente acerca de cómo los conceptos
jurídicos fundamentales del Derecho se han resignificado en los últimos tiempos
por lo cual aborda al sujeto de derecho teniendo en cuenta las normas
incorporadas en el sistema jurídico vinculadas al género en los últimos años.
Cree en el diálogo inter fuentes, entre ellas la psicología, que postula
como necesario eco en el ámbito jurídico, cuestionando los aspectos oscuros del
orden jurídico y sus limitaciones, proponiendo cambios en la forma de abordar
los hechos, con un compromiso de
conocimiento y acción.
Dirige su mirada a las excluidas y excluidos del sistema social que “hoy parecen vivir en un presente continuo
en el cual la idea de futuro y con ella la proyección de si mismos como sujetos
no aparecen en los discursos”.
Como es obvio un tema que trasciende largamente la posibilidad de este
comentario pero que invita a la lectura de este aporte.
GATTI propone un novedoso abordaje sobre “El sujeto de derecho en clave no antropocéntrica” (cap.4 - pag.249
y ss.) a diferencia de la configuración antropocéntrica del sujeto de derecho,
con una perspectiva crítica de análisis respecto de la subjetividad jurídica.
Señala la existencia de la puesta en crisis del particularismo eurocéntrico
en tanto universalidad civilizatoria con resistencia a otras culturas, con
identidades y cosmovisiones diferentes. Modelo que describe como “racional y libre”
…” varón, blanco, propietario, heterosexual, occidental, adulto” funcionando el
Derecho como dispositivo de poder que
sostiene un orden de significaciones instituido.
Manifiesta que los esclavos, las
mujeres, los pueblos indígenas, las personas con discapacidad, las niñas, niños
y adolescentes, los migrantes disputan un lugar en la subjetividad jurídica,
frente a la matriz hegemónica antes referenciada.
Agrega los derechos de los animales
no humanos frente al histórico dominio del paradigma antropocéntrico.
Describe luego lo que denomina la “hegemonía antropocéntrica” y desarrolla
la crítica a la tesis de la excepción
humana, con solidos fundamentos desde la reflexión filosófica.
Luego menciona el tratamiento de los animales no humanos en el campo
jurídico, particularmente en la legislación, desde el Código Civil Vélez
Sarsfield (1869-1871) en el tránsito y evolución al Código Civil y Comercial de
la Nación (2015), con la cita de pronunciamientos jurisprudenciales notorios
que avalan su postura.
Luego se dirige a otro tema nada menor como es la existencia del ya existente
Constitucionalismo Latinoamericano
como un nuevo paradigma constitucional que incorpora nuestras propias
realidades y visiones, que llega desde el buen
vivir y la Pachamama con el cuidado del medio ambiente.
Concluye en la necesidad de repensar
la teoría del sujeto de derecho que exige acabar con la clausura dogmática visibilizando los temas que
propone desde el silencio al que lo han conducido la ortodoxia de los juristas,
para lo cual reclama una apertura a otras disciplinas que den una visión sobre
la experiencia humana restituyendo toda
su complejidad real.
FERNÁNDEZ ACEVEDO aborda
los “Aportes para una crítica feminista
y necesaria del concepto de sujeto de los derechos humanos” (cap.4 - p.273
y ss.), pensando la vinculación de los DH como práctica social y el relato material subyacente que sostiene la
normativa de esos derechos humanos convencida que tales textos y los
jurídicos (técnicos) son portadores de la ideología de sus autores.
Tematiza el cuerpo humano
y particularmente el de las mujeres, con el objetivo de “deshacer el género” y redefinir la sexualidad como un inicio que
pretende despojarlo de los artificios que lo han cercado.
Señala que el discurso
feminista atraviesa la teoría y práctica de los DH, que éstos son un producto
cultural en incesante elaboración y que el sujeto/a de los mismos no es
inmutable ni único en el tiempo.
Concluye la autora
afirmando que…” el movimiento feminista
en sus múltiples versiones, ha conmovido al sujeto imaginado e imaginario portador de los DH y ha abierto cauces no
solo para las mujeres en su diversidad sino para todas las manifestaciones de
la diversidad sexual”.
BATTILANA dedica su capítulo
a una temática común con la anterior autora en “Aportes del discurso feminista y necesaria revisión crítica de la
Teoría General del Derecho” (cap.4 pag.289 y ss.) para reflexionar sobre las producciones teóricas del
feminismo y la teoría general del derecho desde la teoría Crítica del Derecho.
Apunta que los feminismos
han atravesado un proceso colectivo con cambios significativos que implican otras maneras de nombrarse, con
un gran crecimiento en nuevas normatividades, teoría y jurisprudencia vinculada
al género en Argentina.
Considera que es necesaria
una nueva resignificación de los
conceptos jurídicos fundamentales que llevará a reformular y repensar el
discurso jurídico.
Destaca los aportes
feministas al discurso jurídico con reflexiones acerca de la igualdad y la diferencia.
Agudamente observa que la
transformación del rol de las mujeres y diversidades “conlleva la transformación de las relaciones entre clases, razas y
pueblos, generando cambios sociales estructurales”.
Concluye advirtiendo que
si bien las leyes son necesarias y remarca los logros obtenidos… no son suficientes para lograr una sociedad
igualitaria…requiriendo que la sociedad modifique usos, costumbres y
sistemas de creencias.
BRISABOA se introduce a “La opacidad del derecho y sus implicancias
en los sectores populares” (cap.4 - pag.309 y ss.) indagando cómo
opera “fáctica y socialmente” el discurso jurídico en los “nadies” aludidos por
E. Galeano.
Se pregunta
inquietantemente si el derecho es
conocido y comprendido por sus destinatarios…afirmando que la presunción de
que es conocido por todos resulta una ficción y también inquiere en las causas
del desconocimiento o no comprensión, particularmente en los sectores
populares.
Se apoya en el concepto
de “opacidad del derecho” definido
por Cárcova en cuanto señala que los/as sujetos de derecho desconocen el
estatuto jurídico de los actos que realizan o no lo perciben con exactitud o “no asumen los efectos generados por tales
actos o tienen confusión respecto de unos o de otras”.
Expresa que la presunción
de conocimiento del derecho - prevista en el Código Civil y Comercial Argentino
– es una ficción jurídica y con cita de Marí la caracteriza como un arbitrario desvío de la realidad…una
detención del pensamiento y desde este punto de partida
despliega muy interesantes reflexiones sobre la opacidad del derecho y el
discurso jurídico como poder, en el proceso de significación de la palabra.
Denuncia que el
desconocimiento del derecho que afecta a la sociedad tiene efectos más graves cuanto mayor se el grado de vulnerabilidad
social, cultural y laboral del grupo que lo padece como tensionando el
derecho de “acceso a justicia” como más amplio que el acceso a los tribunales
de justicia.
Con cita de Boaventura
S.S. subraya que una teoría crítica es aquella
que no reduca la realidad a la que existe.
En esa línea concluye que
la opacidad del derecho no es fatalidad
…es manipulación, ocultamiento, monopolización deliberada del saber, estrategia
de reproducción del poder y “tal estado de cosas es susceptible de ser
democráticamente modificado”.
BÜRKI aborda cuestiones
apasionantes en “Del giro decolonial”
(cap.5 pag.335 y ss.) iniciando su capítulo con una anécdota de los claustros universitarios
en Rosario, por la que pidió a los estudiantes en un curso de Pedagogías Latinoamericanas
datos sobre la “Revolución Francesa” y la “Revolución Haitiana” encontrando
bastante información sobre la primera y casi inexistente sobre la segunda.
Señala que “…no hay giro decolonial…sin entenderlo desde
el adoctrinamiento positivista, hegemónico y dominante de la oligarquía que
pregonaba las ideas europeístas, desde la colonia en adelante con Sarmiento a
la cabeza en especial en Argentina desde el siglo XIX que persiste hasta
nuestros días…” el eurocentrismo
dice no es la perspectiva europea exclusivamente sino del conjunto de quienes fueron/fuimos educados bajo su hegemonía.
La revolución haitiana de
los negros esclavos fue la primera de América Latina, la más radical no
obstante fue tratada por Occidente como un “no evento” expresa Bürki.
Se funda en E. Dussel en
tanto plantea el recorrido del olvido de América Latina en la historia
universal desde una categoría llamada “núcleo mítico ontológico” que permite
pensar ese olvido histórico en clave de giro
decolonial, con cita de hechos y representantes del inicio de la
historicidad y una ontología que construye un “saber propio” en nuestro
continente.
Por ello Bürki reivindica
las producciones epistemológicas para pensar nuestra región generando un saber
alternativo centrado y situado en “ser parte de una historia que nos ha tapado,
en pos de pensar un solo y único sujeto que posibilite el saber de la humanidad,
ha hecho que el giro decolonial…sea
el terreno fértil de la otredad que nos constituye como sujetos
latinoamericanos”.
Reivindica los derechos
de los pueblos originarios cristalizados en los Tratados Internacionales de DH
incorporados a nuestra Constitución Nacional por la reforma de 1994.
REMILLIER escribe sobre “La enseñanza crítica del derecho en la
universidad: propuestas alternativas que deconstruyen el pensamiento jurídico
hegemónico” (cap.6 pag.367 y ss.) exponiendo algunos de los desafíos que
impone el abordaje de una enseñanza crítica del derecho en el ámbito
universitario de Argentina.
Para ello recorre las
corrientes pedagógicas críticas y menciona prácticas históricas de los
colectivos sociales que trataron de visibilizarse a través de la educación.
Afirma el autor que el derecho, la escuela y la universidad han
sido los espacios de reproducción y cometimiento del status quo dominante que
obturaron los cambios…” en aras de la pureza científica de la ciencia moderna”.
En línea con aportes de
los restantes autores, sostiene que la enseñanza del derecho necesitará de un abordaje
transdisciplinar que dialogue con los otros saberes, requiriendo la elaboración
de “nuevas categorías despojadas de los
sesgos racializados, heteronormativos y androcéntricos que pongan en tensión
los núcleos teóricos de los paradigmas jurídicos hegemónicos que invisibilizan
las múltiples diversidades identitarias”.
ASEFF cierra la obra en
el cap. 7 analizando un tema de gran
actualidad como lo que denomina “El
advenimiento de la pandemia y el crecimiento de las redes sociales” (pag.397
y ss.).
Se apoya en aportes de
Boaventura de Sousa Santos expuestos en La cruel pedagogía del virus (CLACSO) que
puso en crisis una «normalidad» dejando a la comunidad y al Estado, sujetos a
la rentabilidad y al imperio de la ley mercantil.
Denuncia las
consecuencias más graves de la economía digital como una reconfiguración de las relaciones sociales, el Big Data, las bases
de datos y los algoritmos que permiten abordarlas y sacar provecho de ellas por lo que Aseff señala que “cuando mas necesitemos y utilicemos estas
plataformas más se acentúa nuestra dependencia” … y denuncia sus derivados …las
“fake news”, espionaje, redes sociales como una “esfera ampliada” de la vieja
opinión pública.
Concluye con esta dura
pero bella frase…” todo está abierto: la
vida, la muerte, las formas del amor y de la relación con el prójimo; la pelea
por las vacunas, la supervivencia de quiénes y cómo, el control del Estado, la
solidaridad o la acumulación, ante todo, la crisis del capitalismo, las guerras,
el futuro inevitablemente incierto” …cuestiones dice Lucia que habrá de
transitar el pensamiento para salir del laberinto de esta crisis…
Buenos Aires, 8 de
febrero de 2023.
[2] Facebook, Twiter, Instagram, Wsp, Google, Alphabet, Amazon, Apple, Microsoft, Meta, PayPal, Dell y
siguen.
[3] O los trabajos del Profesor de Filosofía Japonés KONEI
SAITO sobre la crisis ambiental y el reclamo de una actualización del
decrecimiento del capitalismo. O también aportes no desdeñables,
como el caso de BYUNG CHUL HAN situado en corrientes que podrían encasillarse
como idealistas, desentraña rotundamente esta versión actual de un paradigma
que ha profundizado la inequidad y la injusticia social en el mundo, que con
meridiana claridad denuncia Aseff en la obra.
