Se constituyo la ASOCIACION NACIONAL DE JUECES Y JUEZAS DEL TRABAJO

MODIFICACIONES A LA LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO

DNU 54/17 Y LEY 27348 DE REFORMA A LA LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO: la reafirmación de la irracionalidad jurídica por la búsqueda de la lógica económica.

Por Luis Raffaghelli*

1.  Un sistema  sencillo, ágil y práctico para sustanciar las prestaciones médicas y dinerarias por los accidentes y enfermedades del trabajo, evitando su judicialización masiva, es una meta ponderable y necesaria para reconocer derechos tan sensibles en situaciones de vulnerabilidad para la persona que trabaja,  herramienta que debería surgir del dialogo social en el concepto acuñado por la OIT.

Pero resultaría  irrazonable que se vede el acceso directo a la justicia de la víctima o sus derechohabientes, en tanto garantía tutelada por el bloque de constitucionalidad y el Derecho Internacional de los derechos humanos. 

Más bien de su eficacia y equidad, depende que encuentren un canal adecuado de rehabilitación y reparación de daños.

Y más sorprendente aún es que se intente hacerlo por la vía de un decreto de necesidad y urgencia, luego refrendado por una ley sin grandes consensos como lo ameritaba la cuestión.

Y que se postergue una vez más, la regulación actualizada de la prevención de los riesgos laborales, tantas veces declamada como prioridad, concretándola ya que es efectivamente la cuestión de fondo a resolver, para lograr el descenso de la siniestralidad en accidentes y enfermedades laborales.

Todo debe formar parte de un sistema nacional coherente en materia de salud y seguridad en el trabajo.

El actual sistema legal de riesgos del trabajo en Argentina se transformó en casi una maldición divina, un galimatías jurídico para abogados y jueces con un único perdedor: las victimas de infortunios y enfermedades del trabajo, y un alejamiento o indiferencia de los actores sociales, verdaderos protagonistas del tema.

Luego de 20 años de cuestionamientos y descalificaciones de toda la justicia del país,  cuando pudo decirse: ¡bienvenida la racionalidad  jurídica!  resulta un atropello a la razón y una política pública cuando menos deplorable, el retorno a aquellas demostradas inequidades.

2.  Corresponde recordar  la doctrina de la Corte Federal Argentina sobre Decretos de Necesidad y Urgencia:   “El texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto” (“Consumidores Argentinos c/ EN –PEN- Dto. 558/02 –ley 20.091 s/ amparo).

Las facultades para dictar un DNU son admitidas en condiciones de rigurosa excepcionalidad para limitar y no para ampliar el sistema presidencialista y con sujeción a claras exigencias formales.

Para que el Presidente de la Nación pueda ejercer funciones legislativas que le son ajenas debe mediar…

·         Que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan.

·         Que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes (CSJN cons.9° Causa “Verrocchi” Fallos 322:1726).

El DNU 54/17 ignoró estos requisitos, avasallando la independencia de poderes, por su estado de tratamiento legislativo.

Ello lo hizo portador de una invalidez formal e inconstitucionalidad de origen (art.10 Ley 26.122), camino a la insanable nulidad y privarlo de efectos durante su brevísima vigencia (art.24 Ley 26122).

Pero el Decreto 54/17 ya es triste y corta historia.

Hoy asistimos a la entrada en vigencia a partir del 3.3.2017 de la Ley 27348 de modificaciones a la Ley 24557 de riesgos del trabajo publicada en el boletín oficial el 24.2.2017, que en su CONTENIDO merece severos cuestionamientos, en tanto no proporciona soluciones a los problemas que el sistema legal de la citada ley y sus modificaciones presenta.

3. La citada Ley 27348 no se diferencia ni aparta de los fundamentos del Decreto 54/17 que partiendo de premisas falsas, no puede sino arribar a conclusiones de igual tenor, a saber:

a) El declamado Subsistema de la seguridad social se contrapone con el fin de lucro que permite y no cubre el universo de las víctimas. Sistema que es además sostenido por el sujeto incorporado – las aseguradoras de riesgos del trabajo -  corresponsable del deber de seguridad. Juez y parte no pueden funcionar en ningún sistema democrático.

Tampoco la Corte Federal le asignó ese carácter  cuando al analizar la aplicación de la Ley 26773, en el caso ”Espósito c/ Provincia ART” no aplicó el precedente “Arcuri Rojas” (Fallos: 332:2454) por tratarse de una causa previsional, en el que el Tribunal había hecho aplicación inmediata de una ley posterior a contingencias anteriores basado en los principios de progresividad y justicia social.

b) Sobre la “litigiosidad” del sistema, los datos suministrados por la SRT conforme la Instrucción Nº 4/2010 (10/6/2010) mediante la cual se crea el "Registro de Actuaciones Judiciales de las ART, si bien reflejan un crecimiento de aquella, en modo alguno se puede interpretar como una causa a extirpar,   sino que es la consecuencia de distintos fenómenos:

·         Los defectos técnicos de la legislación aprobada y modificada;

·         El desmesurado sub registro de enfermedades laborales, comparado con las estadísticas e informes de la OIT.

·         El trabajo precario y no registrado que no admite su reclamo en el sistema.

·         El menguado reconocimiento de incapacidades e indemnizaciones por el sujeto principalmente obligado, las ART.

·         El no reconocimiento del daño psicológico…”¿los trabajadores argentinos no tienen psique? ”  (Dr. Carlos Rodríguez, Seminario UMET Bs.As.9.2.2017).  

Como corolario, se ataca gratuitamente a la abogacía argentina, que en su enorme mayoría, enarboló la defensa de los damnificados frente al régimen de riesgos del trabajo y a la justicia del trabajo, que acogió mayoritariamente esos planteos con el inspirada en el principio protectorio y pro persona.

c) El Intento de federalizar la cuestión: Al respecto ya la Corte en octubre de 1917 había dicho… "las responsabilidades por accidente del trabajo a que se refiere la ley número 9688 y que nacen de hechos ocurridos en la ejecución o cumplimiento de contratos entre patrones y empleados u obreros, son de carácter común" (Fallos: 126:315, com324 y 325:328; asimismo: Fallos: 129:223; 151:315; 162:79).

La CSJN censuró, con base constitucional, el artículo 46 de la Ley 24557 de riesgos del trabajo, en cuanto atribuye competencia revisora a los tribunales federales en desmedro de las jurisdicciones provinciales.

En el fallo “Castillo, Ángel Santos c/ Cerámica Alberdi” desarticuló el régimen recursivo de la ley. Se declaró la inconstitucionalidad del artículo 46 de la ley de riesgos en cuanto atribuye aptitud jurisdiccional para revisar las decisiones de las Comisiones Médicas a la Justicia Federal, en desmedro de las jurisdicciones provinciales, con lo cual, como bien se dijo en ese "leading case", se contrariaba el diseño constitucional plasmado en los artículos 75 inciso 12 y 116 de la Ley Fundamental, que reservan a las provincias la competencia para fallar en materia de derecho común en la medida que las cosas o las personas caigan bajo sus respectivas jurisdicciones.

d) INSTANCIA OBLIGATORIA PREVIA: el funcionamiento del sistema a través de las COMISIONES MÉDICAS Jurisdiccionales y Central, como la creación de un “Servicio de Homologación” dentro de las Comisiones Médicas vulnera doctrina constitucional, desatiende precedentes de análisis importantes:

Al tratar las facultades de los órganos administrativos dijo la CSJN en el caso “Ángel Estrada y Cía SA”, (Expte. N° 750- 002119/96)…“el otorgamiento de facultades jurisdiccionales a órganos de la administración desconoce lo dispuesto en los arts. 18, que garantiza la defensa en juicio de la persona y sus derechos, y 109 de la Constitución Nacional que, prohíbe en todos los casos al Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales … Admitir que el Congreso pudiera delegar en los órganos de la administración facultades judiciales sin limitación material de ninguna especie sería tan impensable como permitir que el legislador delegara la sustancia de sus propias funciones legislativas, lo cual está expresamente vedado en el art. 76 de la Constitución Nacional, con salvedades expresas”.

“No puedo soslayar que el propósito de poner fin a la excesiva litigiosidad  (y su correlativa incertidumbre) ha sido relacionado con la sanción de la LRT. Al respecto, sólo diré que entre los diversos caminos constitucionalmente abiertos a las leyes para disminuir el costo social de la práctica judicial defectuosa, no se encuentra el de cerrar los tribunales” (Causa “Díaz” IJ XXIII-655 voto Dra. Carmen Argibay Molina).

Desatiende la doctrina constitucional: CSJN referido caso “CASTILLO, Ángel Santos c/ Cerámica Alberdi S.A.” (Fallos: 327:3610 – 21.09.2004 y otros: Venialgo, Obregón, Marchetti), pese a una descontextuada cita del primero citado en los considerandos del DNU 54/17.

Además crea  un farragoso sistema recursivo con efectos suspensivos antes de abrir la vía judicial, que eternizara los conflictos, regresivo  incluso respecto de las propias normas reglamentarias de la Ley 24557 de riesgos del trabajo y modifica normas de competencia en perjuicio de las víctimas de un accidente de trabajo o enfermedad laboral.

 e) No es posible que las Provincias y la CABA “adhieran” a una ley como lo pretende el DNU.

Ese poder de las Provincias y de la CABA debe delegarse y/o habilitarse por medio de una Convención Constituyente que modifique la Constitución Nacional. El art. 121 de la CN y la interpretación que hace la CSJN, son contundentes

f) La determinación de incapacidades por parte del Cuerpo Médico Forense de cada provincia y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y municipios viola las autonomías provinciales, que determinan quien ejecuta una determinada actividad y los Profesionales que la integran conforme a los Artículos 5, 28, 33, 121, 122, 123 y 126 de la CN. (Caso Rio Negro, Santa Fe etc. no lo aceptarán, ejemplo la competencia de la Ley 26773) y lo mismo ocurre con el denominado auto-seguro público de cada provincia admitiendo la incorporación de sus municipios, los que pasarán a integrar el Autoseguro Público Provincial de la respecto a cada provincia.

g) La obligatoria sujeción al listado de enfermedades del Decreto 658/96 y Baremo de incapacidades del Decreto  659/96 colisiona con la  Recomendación 194 de la  OIT, instrumento reconocido como fuente de derecho por la Corte Federal y que resulta ser más beneficiosa para la víctima de un accidente o enfermedad laboral, lo que también preanuncia aumento de la mentada litigiosidad.

h) La modificación del cuestionado art.4 de la Ley 26773 resulta injustificada dilatando el acceso de la víctima a la justicia, cuando ha resuelto optar, por la reparación integral de los daños sufridos, con fundamento en el Código Civil y Comercial, lesionando el art. 18 de la CN, e inveteradas normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

4. Difiere y retarda el primer “objetivo” que tenía la LRT: la prevención de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, cuando debió ser el primero objeto de tratamiento.

Seguridad en el Trabajo exige profundizar los estudios en Higiene Industrial; Ergonomía y Psicosociología Aplicada; Medicina del Trabajo y obviamente Derecho del Trabajo y de los daños.

Tiene dicho la OIT…Es necesario un esfuerzo colectivo de los gobiernos, los empleadores y los trabajadores a fin de fortalecer continuamente una cultura de prevención en materia de seguridad y salud.

Por ello contamos instrumentos básicos aprobados hace muchos años: el Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores,  (155 de 1981), su Protocolo de 2002 y el Convenio sobre el marco promocional para la seguridad y salud en el trabajo, (187 - 2006), ratificados por nuestro país en 2011, no considerados ni citados en el DNU. Tampoco los legisladores hasta ahora intervinientes ni los actores sociales consultados tuvieron en cuenta estas normas de rango superior con jerarquía constitucional.

Se requiere la participación de absolutamente todos los operadores del sistema para un  amplio debate federal sobre la salud y seguridad en el trabajo, que alumbre un régimen coherente, basado en la prevención y funcionamiento equitativo de las prestaciones, que no limite el derecho de las víctimas de acudir a la justicia si las circunstancias lo ameritan.

Se trata nada más ni nada menos, que la salud de la persona en situación de trabajo que no tolera improvisaciones y contramarchas.

Para eso hay que legislar para el bien común y proteger a los que más lo necesitan.

No se logrará seguramente, persiguiendo la baja de los  costos laborales como nuestra experiencia histórica lo demuestra y alejando a los más débiles del juez natural.

En definitiva, la frustrada vocación legislativa presidencial y la sancionada Ley 27.348 acentúan gravemente la desprotección de los damnificados, ratificando en lo esencial las normas originarias de la ley 24557, con todo lo que ello significa en nuestra reciente historia social y jurídica.

*Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala VI – Buenos Aires, Argentina

ASAMBLEA CONSTITUTIVA DE LA ASOCIACION NACIONAL DE JUECES DEL TRABAJO

ASAMBLEA CONSTITUTIVA DE LA ASOCIACION NACIONAL  JUECES DEL TRABAJO

Estimadas/os colegas:

Invitamos formalmente a Ud. a la reunión que se llevará a cabo el día sábado 18 marzo del corriente año  a fin de constituir formalmente la ASOCIACION NACIONAL DE JUECES DEL TRABAJO en el Salón de Actos de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, sita en Balcarce 1655 de la Ciudad de Rosario, a partir de la hora nueve, en que puntualmente se iniciará la  actividad.

            ASAMBLEA CONSTITUTIVA DE ANJUT-   Orden del día propuesto

9 hs.   ACREDITACIÓN - RECEPCION DE LOS COLEGAS QUE ASISTAN.

9.30 hs.  ACTO DE APERTURA

10 hs. INICIO DE LA ASAMBLEA

1.         Elección de las autoridades de la Asamblea: Presidente y Secretario.

2.         Lectura del Orden del día de la Asamblea.

3.         Motivos que llevaron a promover la ANJUT.

4.         Aprobación del Estatuto de ANJUT.

5.         Elección de Presidente y Vicepresidente.

6.         Conformación de la primera Comisión Directiva.

7.         Defensa de la independencia judicial.

8.         Varios.

9.         Designación de dos socios para firmar el Acta.

10.       Firma de planillas de los socios fundacionales.

El horario de finalización está previsto para las 12.30 hs. y a continuación  compartiremos una reunión gastronómica en lugar a confirmar que le será informado con antelación.

Conforme se ha adelantado los asistentes realizaremos – a cuenta de cuotas sociales - un adelanto de $ 500.- a fin de afrontar los gastos de realización del acto y los honorarios de la escribana certificante y los del trámite para la obtención de la personería jurídica a cargo del Dr. Raúl Ruiz Fernández ante la IPJ, con oportuna rendición de cuentas.  Todos los asistentes deberán concurrir con su  DNI a fin de incorporar los datos en el Acta.

Se informa por separado los datos de la hotelería disponible en la Ciudad de Rosario.

Esperando contar con la presencia de la mayor cantidad de colegas, con el objetivo común de conocernos, fortalecer nuestro asociativismo unidos por la defensa de la Constitución Nacional, los Derechos Humanos y el Derecho del Trabajo, los saludamos con nuestra más distinguida consideración.

Por JUNTA Promotora ANJUT

Luis Raffaghelli  Lucía Assef     Roxana Mambelli Silvia Escobar Gustavo Casco Eduardo Pastorino    Guillermo Bonabotta  Emilio Romualdi  Marta Rodriguez de Dib Hebe Borras Pablo Konig   Enrique Fazzini   Guillermo J. Contrera

ANEXO HOTELES ROSARIO

1.      Ros Tower Hotel, Spa & Convention Center de Rosario (2000) Rosario  Mitre 299

Tel. +54 (341) 529.9000

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•Para efectuar reservas comunicarse directamente a reservas@amerian.com o por consultas telefónicamente al 0810-810-2637. Llamadas Internacionales: + 54 11 5171 6565

•Estas tarifas serán utilizadas para reservas individuales. En caso de que supere la cantidad de 10 habitaciones, será considerado como grupo, y cotizado en forma aparte.

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E-mail: reservas@pullman-citycenter.com.ar

Convenio Corporativo

El más cerca del Tribunal – donde se llevará a cabo el acto- es el Hotel Howard Johnson de Rosario, y el más alejado, el City Center, que es el hotel del Casino.

Con posterioridad al feriado de Carnaval, les enviaremos actividades culturales que se lleven a cabo en Rosario ese día, pero les adelantamos que el mismo 18/3, en el City Center, se presentarán los cantantes  Caetano Veloso y Teresa Cristina, a las 21 hs. Si desearan asistir las entradas están a la venta en Ticketek, desde $ 500.- y es un concierto con mucha demanda de localidades.

              

              

                                                                             

EL DECRETO 54/17 SOBRE ART DEL GOBIERNO

Consideraciones preliminares sobre el Decreto 54/2017, de carácter académico, y por tanto generales, al margen de la función judicial.

Autor: Luis Raffaghelli

El primer cuestionamiento es de tipo constitucional ya que lesiona prima facie el principio de legalidad y de división de poderes (arts.1, 28, 29, 44, 87, 108 ss. y ccts. Constitución Nacional). 

Desconoce el proyecto de modificación del régimen legal de riesgos del trabajo con media sanción del Senado, a consideración de la Cámara de Diputados, no justificándose la urgencia o excepcionalidad de un Decreto de tales características.

Los Decretos de Necesidad y Urgencia, en nuestro sistema constitucional, fueron establecidos para atenuar el presidencialismo y por tanto, su uso por parte del Poder Ejecutivo debe ser limitado.

“El texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto” (CSJN “Consumidores Argentinos c/ EN –PEN- Dto. 558/02 –ley 20.091 s/ amparo).

Las facultades para dictar un DNU son admitidas en condiciones de rigurosa excepcionalidad para limitar y no para ampliar el sistema presidencialista y con sujeción a claras exigencias formales.

En lo que respecta a la existencia de un estado de necesidad y urgencia, es atribución de la justicia evaluar, en cada caso concreto, el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales presupuestos.

La CSJN resolvió que para que el Presidente de la Nación pueda ejercer funciones legislativas que le son ajenas debe mediar…1) que las cámaras del Congreso no puedan re unirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan… o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes (considerando 9° Causa “Verrocchi” Fallos 322:1726).

Nada de esto se advierte en éste Decreto.

En segundo lugar amerita una labor de consenso y participación de todos los sectores interesados, en una verdadera política de Estado, para generar un auténtico sistema de salud y seguridad en el Trabajo como lo manda el Conv.187 de la OIT ratificado por Argentina, y terminar con un sistema legal de 20 años, descalificado constitucionalmente por el máximo Tribunal de Justicia y con varias reglamentaciones que no tuvieron éxito, porque estaban marcados por el sesgo de bajar costos laborales.

En tercer lugar la cuestionada litigiosidad  en la materia solo puede descender con un sistema práctico y congruente, que priorice la prevención, ya que no se reconoce la alta siniestralidad, ni el sub-registro de enfermedades laborales.

El declamado carácter de subsistema de seguridad social se contrapone con sujetos del mismo que persiguen finalidad lucrativa.

Tampoco la Corte Federal le asignó ese carácter  cuando al analizar la aplicación de la Ley 26773, en el caso ”Espósito c/ Provincia ART” no aplicó el precedente “Arcuri Rojas” por tratarse de una causa previsional.

En cuarto lugar  si bien no puede descartarse de plano una vía administrativa – jurisdiccional para gestionar con celeridad reclamos sobre accidentes de trabajo y enfermedades laborales, atento su naturaleza, se requiere un procedimiento simple y practico, que no controvierta normas constitucionales, ni el sistema federal de nuestro país, y mucho menos aún condicione el acceso a la justicia, como lo hace al modificar el art.4 de la Ley 26773 con las acciones de otros sistemas de responsabilidad.  

El decreto 54/17, no se caracteriza por su claridad y simpleza, ya que en su art.2 establece un entramado procesal recursivo que dará pie a innumerables planteos judiciales, alargando los plazos del reclamo y desvirtuando el declamado objetivo de beneficiar a las víctimas con un trámite más rápido y que no implique su judicialización.

El carácter suspensivo de los recursos interpuestos por las aseguradoras eternizará el conflicto.

En cuanto a aspectos puntuales del mismo, diré que la obligatoria sujeción al listado de enfermedades del Decreto 658/96 y Baremo de incapacidades del Decreto  659/96 colisiona con la Recomendación 194 de la  OIT, declarada fuente de derecho por la Corte Federal y que resulta ser más beneficiosa para la víctima de un accidente o enfermedad laboral, lo que también preanuncia litigiosidades.     

La peticionada adhesión a las Provincias para que operen nacionalmente las Comisiones médicas jurisdiccionales y la Comisión Médica Central, de seguro será motivo de un caos legislativo y de procedimientos administrativo-judiciales cruzados que tampoco clarifica el panorama.

Someter a los Cuerpos médicos forenses la peritación de las incapacidades es desconocer las realidades de su funcionamiento y prioridades, que alongará en demasía el trámite.

La competencia de las comisiones médicas controvierte clarísimos precedentes de la Corte Suprema que descalificaron como inconstitucionales a dichos organismos por lesionar el derecho de acceso a la justicia como también choca con normas procesales sobre competencia territorial de distintas jurisdicciones que favorecen al trabajador.

La actualización de los salarios a fin de establecer el promedio por la variación del índice RIPTE avanza hacia un sistema indexatorio inconexo, descalificado por la Corte y fuente de futuros litigios en los restantes reclamos laborales en un momento de alta inflación.

El sistema de homologación que introduce hará las veces de un tribunal administrativo, pero que no garantiza plenamente la defensa en juicio de los derechos de las víctimas, de preferente tutela como reiteradamente lo ha dicho la Corte Nacional.

Por último, queda claro que la iniciativa solo tiene apoyo incondicional del sector asegurador y parte del empresariado, con el objetivo de bajar el costo laboral, que como es lógico no aparece en ninguna ley laboral, Constitución, Convenio ni Tratado sobre la materia, y  no resiste por ende, en mi criterio un test de razonabilidad constitucional.

Amargamente debo decir que es una nueva oportunidad perdida.

No se trata de un tema para la improvisación, ni la irreflexión.

Requiere la participación de absolutamente todos los operadores del sistema para un  amplio debate federal sobre la salud y seguridad en el trabajo, que alumbre un régimen coherente, basado en la prevención y funcionamiento equitativo de las prestaciones, que no limite el derecho de las víctimas de acudir a la justicia si las circunstancias lo ameritan.

Se trata nada más ni nada menos, que la salud de la persona en situación de trabajo.

Luis A. Raffaghelli, Bs. As. 24.1.2017

Importante Declaración de la Asociación latinoamericana de Jueces del Trabajo emitida en Recife el día 12 de enero de 2017,  en solidadidad con la Jueza del Trabajo de la 4º Region de Brasil Valdete Souto Severo por los ataques de que ha sido objeto, como consecuencia del ejercicio de su función jurisdiccional, en una grave lesión a la independencia judicial. Los jueces laborales argentinos en su gran mayoría apoyamos y nos solidarizamos con Valdete, exigiendo el respeto de su función.

Buenos Aires, 13 de enero de 2017

Luis A.Raffaghelli 

 

NOTA PÚBLICA 

A ASSOCIAÇÃO LATINO-AMERICANA DE JUÍZES DO TRABALHO - ALJT, em face das graves ofensas lançadas contra a Juíza do Trabalho da 4.ª Região, Valdete Souto Severo, vem a público solidarizar-se com a magistrada, nos termos seguintes:

1. A juíza Valdete Souto Severo, nos estritos limites de sua atividade jurisdicional,determinou que cinco fundações do Estado do Rio Grande do Sul se abstivessem de despedir 1.200 empregados sem prévia negociação coletiva com o sindicato das categorias.

2. A decisão da magistrada encontra amparo no entendimento sobre a matéria pacificado no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho e foi confirmada, em segunda instância, pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4.ª Região.

3. Ainda que assim não fosse, nada estaria a macular a juridicidade e a legitimidade da decisão, uma vez que proferida com espeque no princípio da independência judicial, requisito essencial do estado democrático de Direito.

4. Por conta da decisão tomada, a juíza Valdete Souto Severo foi violentamente atacada, em redes sociais, por pessoas que utilizaram linguagem chula em manifestações de caráter claramente ideológico e misógino, detratoras do gênero e da postura garantista da magistrada, bem como ofensivas aqo Poder Judiciário e à Justiça do Trabalho, em particular.

5. Agressões como essas, que se vêm consolidando como lamentável e corriqueira prática em nosso país, revelam a destruição fascista do esclarecimento, a conversão do pensamento em mercadoria e a afinidade com a paranóia ideológica, racista, misógina, entre outras características, num absurdo que manifesta a fraqueza do poder de compreensão resultante das práticas atentatórias à democracia.

6. Atitudes desse jaez merecem imediata e rígida oposição, como forma de resistência cidadã, pela adoção das medidas judiciais cabíveis, bem como pelo apoio político-institucional à magistrada agravada.

     Recife, 12 de janeiro de 2017.

Hugo Cavalcanti Melo Filho

Presidente da ALJT

POESIA DE MIGUEL HERNANDEZ el gran humanista

                                       LAS MANOS  

                                                                                                       Miguel Hernández

                                        Dos especies de manos se enfrentan en la vida,

brotan del corazón, irrumpen por los brazos,

saltan, y desembocan sobre la luz herida

a golpes, a zarpazos.

La mano es la herramienta del alma, su mensaje,

y el cuerpo tiene en ella su rama combatiente.

Alzad, moved las manos en un gran oleaje,

hombres de mi simiente.

Ante la aurora veo surgir las manos puras

de los trabajadores terrestres y marinos,

como una primavera de alegres dentaduras,

de dedos matutinos.

Endurecidamente pobladas de sudores,

retumbantes las venas desde las uñas rotas,

constelan los espacios de andamios y clamores,

relámpagos y gotas.

Conducen herrerías, azadas y telares,

muerden metales, montes, raptan hachas, encinas,

y construyen, si quieren, hasta en los mismos mares

fábricas, pueblos, minas.

Estas sonoras manos oscuras y lucientes

las reviste una piel de invencible corteza,

y son inagotables y generosas fuentes

de vida y de riqueza.

Como si con los astros el polvo peleara,

como si los planetas lucharan con gusanos,

la especie de las manos trabajadora y clara

lucha con otras manos.

Feroces y reunidas en un bando sangriento

avanzan al hundirse los cielos vespertinos

unas manos de hueso lívido y avariento,

paisaje de asesinos.

No han sonado: no cantan. Sus dedos vagan roncos,

mudamente aletean, se ciernen, se propagan.

Ni tejieron la pana, ni mecieron los troncos,

y blandas de ocio vagan.

Empuñan crucifijos y acaparan tesoros

que a nadie corresponden sino a quien los labora,

y sus mudos crepúsculos absorben los sonoros

caudales de la aurora.

Orgullo de puñales, arma de bombardeos

con un cáliz, un crimen y un muerto en cada uña:

ejecutoras pálidas de los negros deseos

que la avaricia empuña.

¿Quién lavará estas manos fangosas que se extienden

al agua y la deshonran, enrojecen y estragan?

Nadie lavará manos que en el puñal se encienden

y en el amor se apagan.

Las laboriosas manos de los trabajadores

caerán sobre vosotras con dientes y cuchillas.

Y las verán cortadas tantos explotadores

en sus mismas rodillas.

DERECHO DEL TRABAJO: IMPLICANCIAS DEL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL

DERECHO DEL TRABAJO

“UN ESTUDIO SOBRE LAS IMPLICANCIAS DEL NUEVO CODICO CIVIL Y COMERCIAL DESDE UNA PERSPECTIVA CRÍTICA”

David Duarte Coordinador 

Editorial Bdef Montevideo - Buenos Aires 2016

Comentario de Luis Raffaghelli

Una obra necesaria, bien organizada, desde lo general a lo particular, con un enfoque claramente crítico como lo anuncia su título, partiendo desde los principios generales del Derecho del Trabajo y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, hacia figuras jurídicas particulares del nuevo Código Civil y Comercial.

Un acierto de la Asociación de Abogados Laboralistas, al producir una herramienta de valiosa utilidad para todos quienes interactuamos en el mundo del trabajo.

Advierto que el trabajo trata seriamente en sus 400 páginas, una variedad de temas que en modo alguno pueden ser reflejados en éstas notas.

Desde el punto de partida fijado en el Derecho Social, la obra contiene  un abordaje interdisciplinario importante, mayoritariamente jurídico, pero que suma miradas desde la economía del trabajo, la historia, la sociología y la antropología social, lo que no es un dato menor.

A su vez desde el Derecho, hay voces de la abogacía litigante, la magistratura y la academia que otorgan a la obra un amplio panorama, en todos los casos con autores de gran reconocimiento y fundados antecedentes.

De inicio se denuncia la filtración en el nuevo Código de distintas formas asociativas presentadas como modernos, pero que responden a una estrategia del capital a través de la tercerización en desmedro de los derechos sociales, con severos interrogantes que se responden ampliamente en la obra.

Y sigue de inmediato, señalando la contradicción entre la estructura normativa de los derechos humanos y la tendencia a dejar librada a la contractualidad individual de los negocios prescindiendo de las desigualdades sociales y los valores que las amparan.

Se reclama una nueva seguridad social como respuesta al nuevo paradigma  tecnológico,  que no acepte mansamente el mantenimiento de la desigualdad sino todo lo contrario,  a través de decisiones que exceden lo teórico y transitan las decisiones políticas, económicas y sociales en pos de modificaciones estructurales del país (T. Raffo).

Dejando de lado el fenómeno de la Tercerización como elemento artificial fraudulento se sostiene que no es una solución prohibirla ya que hay una tercerización objetiva expresada en la concentración creciente del capital y un proceso histórico de des/integración y especialización objetiva de base técnica y económica. (D. Ximénez Saez).

Luego se distingue la tercerización de la terciarización como incidencia del sector servicios en la economía, y se comprenden aquella  tanto en la subcontratación , como la intermediación de mano de obra y la contratación de trabajadores a través de contratos de servicios, monotributistas o independientes, prohibidos por la ley cuando hay fraude laboral.

Se concluye en este aspecto que la tercerización constituye una ofensiva contra las formas de organización y representación de base de los trabajadores, que pueden revertir ese proceso  (V.Basualdo – A. Esponda).

El Título preliminar en su art.1 refiere que los casos que éste Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables conforme la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos  lo que supone un diálogo inescindible, fluido y permanente entre el Derecho Constitucional-convencional y el derecho privado.

Para ello, Duarte apunta, que se introducen otras formas de interpretación fundadas en las técnicas de ponderación superando las herramientas de subsunción, método tradicional de pensar el derecho.

De esa manera la jerarquía y directriz éste artículo condiciona la forma y sentido en que debe ser interpretado todo el nuevo Código unificado.

Amargamente señala que el nivel de realización de los derechos económicos-sociales que apuntan a la igualdad, tan cara a los objetivos del Derecho del Trabajo, es muy inferior a los contenidos constitucionales con lo que surge automáticamente la conocida aporía de su irreductible ilegitimidad jurídica  proclamada tantas veces por Luigi Ferrajoli al reclamar la dimensión sustancial de la democracia

Finaliza elevando la vara de la jurisdicción no ya como la simple sujeción del juez a la ley, sino como analista crítico de su significado y medio de controlar su legitimidad constitucional.

Cuando entramos a los derechos humanos no debemos hablar de principios en plural sino del principio mayor o principia “máxima” que es la dignidad de la persona humana, tal como lo señala Gialdino, citado en el texto.

Se incluye un interesante método de posibilidades interpretativas, comparando las normas convencionales, constitucionales, la LCT y ley especial, con la protección del trabajo como eje.

Agrega el principio de progresividad y pro persona para juzgar la validez de un acto jurídico laboral (Barrera Nicholson).

Luego se aborda el tema de las fuentes del Derecho del Trabajo como un ejercicio de repensar constantemente el tema, según el consejo de Enrique Fernández Gianotti.

Se afirma que el nuevo Código Civil y Comercial aun siendo fuente subsidiaria del Derecho del Trabajo posee significativo valor por resultar el acervo común del derecho privado, su prelación histórica y la riqueza de la elaboración jurisprudencial y doctrinaria generada a su derredor.

Respecto de la Ac. 36/09 de la CSJN  que creó la Unidad de Análisis Económico, se plantea  un severo interrogante en tanto introduce la teoría de la interpretación económica del derecho, que permitiría apartarse de las disposiciones constitucionales y derechos fundamentales (Rozenberg).

Mario Elffman no oculta  su veta de buen cinéfilo, ya que nos recuerda obras notables y las pone en paralelo con la dura realidad del trabajo, de las normas y sus interpretaciones.

Recuerda al gran maestro que fue Roberto García Martínez cuando en épocas dictatoriales de conculcaciones de derechos fundamentales, apelaba a renovar la relación con el derecho civil usando algunos de sus institutos para articular la defensa de derechos sociales. Memorable.

Es muy importante el aporte de Elffman en un camino iniciado junto a García Martínez…hacia una teoría general de las obligaciones laborales” que por los caprichos del destino, en las presentes circunstancias recupera una notable actualidad y necesidad.

Considera conveniente desmitificar la trascendencia para el derecho laboral del tan publicitado título preliminar del CCyC.

Agrega, que si hay un “orden público común” civil o comercial, él no proyecta ningún efecto sobre el orden público laboral, por razones constitucionales y supra constitucionales, ya que se trata de un régimen legal especial que las contiene, en un modelo que prohíbe y reprime la simulación o el fraude laboral.

Concluye que la nueva normativa civil y comercial no ha de producir efectos directos sobre la normativa laboral, ni su interpretación o algunas de sus disposiciones e institutos que conmovieron al iuslaboralismo de nuestro país.

Dice bien que el Derecho del Trabajo conserva la aptitud para operar como especialidad autónoma sin dejarse inocular cuerpos extraños.

Y cierra afirmando con una frase que es un sello de la obra…”los juslaboralistas...no nos conformamos con ninguna reducción de los derechos laborales…porque nos ocupamos de los desigualados y éstos constituyen las mayorías que justifican nuestros esfuerzos intelectuales. 

Entrando en el análisis de instituciones especiales se señala que el Código Civil y Comercial vino a establecer un marco general de reglas para las personas jurídicas comprendidas: las asociaciones civiles, simples asociaciones, fundaciones, empresas de economía solidaria, mutuales, cooperativas, sindicatos, consorcios de propiedad horizontal, incorporando técnicas de responsabilidad personal.

Deja planteado para el debate y estudio exhaustivo los casos de uniones transitorias y fideicomisos, con gran incidencia en las relaciones del trabajo (Arese).

Bajo la óptica interpretativa del nuevo Código se repasa lo referido a la edad mínima y capacidad para el trabajo de las personas menores de modo coherente con las normas que las protegen en materia laboral, a tenor de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, llamando la atención respecto a las prácticas de explotación infantil y la responsabilidad de la acción que deben ejecutar los gobiernos para prevenirlas (Litterio).

En la misma línea se analiza el trabajo infantil y adolescente según le incidencia de la reforma del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, con el inquietante título de la “banalización de la injusticia social”.

Ubica al contrato con personas menores de edad como de objeto prohibido frente al cual debe primar un derecho especial, protectorio y progresivo como el derecho del  trabajo frente a las normas de derecho común, y reclama el principio de indemnidad para exigirle al empleador la reparación integral del daño causado por los efectos de ese contrato prohibido (María Terragno).

En su tradicional y constante aporte sobre el tema de la inoponibilidad de la personalidad jurídica en el Derecho del Trabajo, Diana Cañal analiza cómo queda tras la sanción del nuevo código Civil y Comercial, para lo cual nos recuerda las claves societarias del viejo régimen para comprender las mejoras del nuevo.

Repasa los temas procesales y de fondo que provoca la cuestión, concluyendo que la reforma ha venido a solucionar muchos problemas interpretativos bajo el paradigma de los derechos humanos y el principio de realidad como madre de todos y vía para llegar a la verdad.

Luego se analiza la incidencia del nuevo Código en el Derecho del Trabajo, señalando que las coordenadas históricas en las que hace su aparición presentan aspectos sumamente complejos y contradictorios, ya que las nuevas políticas de corte popular en la región sudamericana en el siglo XXI se dio en el difícil marco de una fuerte ofensiva global del capital a nivel mundial, contra el trabajo, para lograr su reestructuración.

Se analizan los contratos de suministro, obra y servicios, señalando que las respuestas que aparecen en el nuevo código resultan preocupantes  y las garantías ofrecidas en relación a su aplicación en el marco de prelación de la normativa constitucional parecen notoriamente insuficientes cuando se toma en cuenta la reciente jurisprudencia de la Corte (Pérez Crespo).

En una perspectiva similar se analizan los contratos asociativos y otras modalidades, afirmando que del análisis de la nueva normativa surge una evidente regresión que se contrapone a los principios generales que rigen el Derecho del Trabajo y que “nos obliga a volver permanentemente a ellos a fin de evitar que el nuevo Código Civil y Comercial concrete lo que su articulado refiere”…se agrega que figuras como los contratos asociativos, las “sociedades unipersonales” de responsabilidad limitada,  la utilización del término “remuneración” en figuras contractuales no laborales se contrapone con los objetivos del contenido inicial del nuevo Código.

Los contratos comerciales modernos que se introducen tienen una fuerte presunción de fraude  e igual sospecha de no pasar el test de constitucionalidad (G.Pajoni).

Sobre el contrato de agencia se afirma que regula una evidente relación de dependencia laboral cuyas características son similares a la regulada por el Estatuto del Viajante de Comercio, y se evidencia su finalidad fraudulenta (L.Elgorriaga).

Luego se detiene en los contrato s de “concesión y franquicia”, analizando las responsabilidades del franquiciante y franquiciado, frente a la tutela del trabajador.

En cuanto al contrato de concesión pensado para la industria automotriz, resultan de aplicación en materia de responsabilidad frente a terceros y por las obligaciones incumplidas del concesionario todas y cada una de las reglas de responsabilidad que se deben aplicar en el marco del contrato de franquicia (Barrera Nicholson).

El fideicomiso en el nuevo Código y en el marco de las relaciones laborales es analizado con recopilación de antecedentes históricos y jurídicos.

El actual tratamiento del instituto se puede equiparar al régimen de una sociedad comercial, en tanto a sujetos que persiguen un mismo interés, por lo que el fideicomiso es sujeto de derecho y se garantizan los derechos laborales.

Se concluye en que si bien el nuevo Código supera la ley vigente no están las reglas supletorias que brinden seguridad jurídica a las partes del mismo y a los terceros que hayan sufrido daño a causa de la ejecución del contrato (H.Mansueti).

Al analizar la protección del crédito laboral mediante el régimen de privilegios en el nuevo código se pondera su simplificación y correlato con la ley de concursos, pero se reprocha que no se hayan tenido en cuenta los Convenios de la OIT, respecto de la protección de los créditos laborales ante la insolvencia del empleador y el aseguramiento del cobro de naturaleza alimentaria (G.Boquin).

Luis Ramírez otorga gran importancia a la acción preventiva que introduce elart.1711 del nuevo CCyCN afirmando que frente a un daño previsible a la salud, los bienes o los derechos de un trabajador o de un sindicato es factible promover ésta acción a la que da su bienvenida como una nueva herramienta legal con enormes posibilidad de aplicación en el derecho laboral.

Incluso no la descarta en los conflictos intra-sindicales  como procesos electorales, sanciones a afiliados o directivos aunque reconoce la complejidad de la cuestión.

…”En los conflictos entre una ART y una víctima de  un siniestro laboral, por las prestaciones en especie o dinerarias, en algunos casos la acción preventiva puede ser el camino correcto para evitar un daño a la salud o a la subsistencia del trabajador y su familia”.

Luego se analiza las funciones preventivas y resarcitorias de la responsabilidad civil en el nuevo Código y su influencia en materia de daño laboral. Se resalta el deber de prevención del daño del art.1710.

En el resarcimiento del daño se destaca la unificación de las órbitas de responsabilidad contractual y extracontractual, calificado en moderna doctrina como “unidad del fenómeno resarcitorio” y poniendo al daño según Formaro, como el eje principal de la responsabilidad.

Señala que el nuevo Código consagra explícitamente el principio que abreva en el art.19 de la Constitución Nacional al imponer que la reparación debe ser plena, en los términos de su art.1740.

Otro interesante aporte es el de los denominados daños punitivos, instituto traído del common law, definidos por Daniela Favier, como multas privadas impuestas para castigar una conducta gravemente reprochable y disuadir su futura imitación.

Sostiene con cita de precedentes jurisprudenciales, que los daños punitivos son aplicables al ámbito del Derecho del Trabajo, no requiriendo declaraciones de inconstitucionalidad, ni recurrir a la analogía,  puesto que la situación del trabajador se encuentra incluida en el art.1 de la Ley de Defensa del Consumidor, ya en la versión de la Ley 26361 como en la del nuevo CCyC, particularmente en la relación de la víctima de un accidente o enfermedad con las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, afirmando que resulta justificado hacer uso del art.52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor.

Otro interesante estudio incluido en la obra aportan González, Cremonte y Barraza al analizar la responsabilidad del Estado en el nuevo Código Civil y  Comercial de la Nación, desde los orígenes históricos fincados en su irresponsabilidad hasta su responsabilidad en materia contractual y extracontractual.

Son críticos respecto de la Ley 26944 sobre “Responsabilidad del Estado” aunque señalan que según los administrativistas su sanción representa un avance.

Empero los autores afirman que dicha ley es difícilmente compatible con el art.19 de la Constitución Nacional en cuanto a la respuesta que el Estado se compromete a dar a los particulares frente a las consecuencias dañosas de su accionar u omisión, legítima o ilegítima, y señalan las restricciones que la ley citada estableció para el alcance de la responsabilidad estatal.

Analizan la responsabilidad del Estado por acciones y omisiones ilícitas, y la irresponsabilidad por actividad judicial lícita.

Denuncian luego la sustracción del empleo público de la esfera del Derecho Social.

Plantean una inquietante cuestión cual es que de acuerdo al nuevo Código Civil y Comercial los empleados públicos contratados en forma directa o trabajadores subcontratados por contratistas del Estado respecto a éste se verían privados de obtener resarcimiento pleno por los daños y perjuicios que pudieran sufrir a consecuencia de algún infortunio laboral.

Destacan la responsabilidad del Estado por la violación de derechos humanos y la noción de responsabilidad internacional desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, enfatizando en la doctrina de las garantías de “no repetición” con cita del caso “Servellón García y O. c/ Honduras” S.21-9-2006 y otros valiosos precedentes del Tribunal interamericano.

NO puedo obviar en ésta breve sinopsis, destacar la importancia del art. 2561 – tercer párrafo (Libro sexto cap.2 – Secc.2ª) del nuevo Código CyC  que establece la imprescriptibilidad de las acciones civiles derivadas de delitos de lesa humanidad como de extraordinaria relevancia, implicando una ratificación de los avances en materia de derechos humanos en  Argentina, que no admite marcha atrás pese a lo cual la doctrina no ha dado aún el tratamiento que semejante tema merece[1].

Concluyendo puedo afirmar que se trata de un fundamental aporte de abogados laboralistas y cientistas sociales, con agudas observaciones, críticas certeras y propuestas, desde la lógica de protección del trabajo humano, que ameritan el debate y la reflexión frente a la aplicación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Luis A. Raffaghelli

Buenos Aires, 15 de diciembre de 2016.

                                                                                                                            

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[1] Raffaghelli Luis “IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCION CIVIL DERIVADA DE DELITOS DE LESA HUMANIDAD. Su  incorporación al Código Civil y Comercial de la Nación” Artículo en Revista Erreius, marzo 2016.