miércoles, 3 de agosto de 2016

PRONUNCIAMIENTO DE LA ASOCIACION LATINOAMERICANA DE JUECES DEL TRABAJO FRENTE AL ATAQUE A LA JUSTICIA DEL TRABAJO

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Recife e Buenos Aires, 3 de Agosto de 2016.


            La Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo es una entidad civil sin fines de lucro, compuesta por magistrados y jueces del trabajo de la mayoría de los países de América Latina.

            Entre sus objetivos se encuentra la defensa de la existencia, independencia y autonomía de la justicia del trabajo y la de los jueces del trabajo en América Latina, como la del principio protectorio que debe regir en las relaciones entre empleadores y trabajadores y, de un modo especial, la defensa de los derechos fundamentales de las personas. De acuerdo a sus Estatutos, brinda asesoramiento y emite opinión sobre asuntos vinculados a las materias del derecho del trabajo y el funcionamiento de la justicia del trabajo en los países de la Región.

            En función de ello, la Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo expresa su preocupación frente a las declaraciones que fueran emitidas por el Señor Presidente de la República Argentina, cuando en oportunidad de la pregunta "¿Qué necesita la inversión?", respondió: "Dos cosas. Primero, una justicia laboral más equitativa, no tan volcada a encontrarle siempre la razón a una parte..." (Mauricio Macri. Entrevista de Joaquín Morles Sola. Diario La Nación, del 24 de julio de 2016).

            La respuesta del Primer Mandatario importa sembrar un manto de duda a la imparcialidad de la actuación de los jueces del trabajo de ese País, como desconocer la historia que justificó la creación de la Justicia Nacional del Trabajo en la República Argentina en el año 1944, precisamente como un instrumento para igualar a las partes y evitar la gravitación de su distinta posición económica y, también, deslegitimar el principio y la legislación protectoria que rige el derecho del trabajo al amparo del artículo 14 bis de la Constitución Nacional y los tratados, declaraciones y pactos internacionales sobre los derechos fundamentales de las personas incorporados por el artículo 75.22 de la misma Constitución.

           La línea de opinión manifestada, de concretarse, importaría un grave retroceso en el desarrollo jurisprudencial que se ha venido desplegando en ese País, desde que, a partir de destacados precedentes, el Máximo Tribunal de Justicia de la Nación Argentina señalara que "el trabajador es sujeto de preferente tutela", para agregar que "La Corte no desconoce, desde luego, que los efectos que produzca la doctrina del presente fallo podrían ser considerados, desde ciertas posiciones o escuelas, como inadecuados a los lineamientos que serían necesarios para el mejoramiento del llamado mercado de trabajo, cuando no del mercado económico en general. Esta hipotética censura, sin embargo, al margen de la naturaleza sólo conjetural de las consecuencias que predica, resulta manifiestamente desechable. Puesto que, seguramente de manera involuntaria, omite hacerse cargo de que su eventual consistencia exige ignorar o subvertir tanto el ya mentado principio de supremacía de la Constitución Nacional, cuanto el fundamento en el que toda ésta descansa según el texto de 1853-1860, robustecido aun más por los señeros aportes del art. 14 bis y la reforma de 1994 (esp. art. 75 inc. 22). Consentir que la reglamentación del derecho del trabajo reconocido por la Constitución Nacional, aduciendo el logro de supuestos frutos futuros, deba hoy resignar el sentido profundamente humanístico y protectorio del trabajador que aquélla le exige; admitir que sean las “leyes” de dicho mercado el modelo al que deban ajustarse las leyes y su hermenéutica; dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiere la conveniencia de dichas “leyes”), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional" (Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Caso "Vizzoti, Carlos Alberto c/Amsa S.A. s/despido", Considerando 11º, del 14/09/2004).

           Precisamente, a esa finalidad deben atender y a ella deben tender los ordenamientos que regulan relaciones entre partes social o económicamente desiguales y las normas y prácticas del enjuiciamiento, en todas sus vertientes...” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, voto concurrente del Juez Sergio García Ramírez, párr. 18 y 19). Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal”, Opinión Consultiva OC-16/99 de 1º de octubre de 1999) En función de ello, ...Igualmente, "…19. En estos casos, la ley debe introducir factores de compensación o corrección -y así lo sostuvo la Corte Interamericana cuando examinó, para los fines de la Opinión Consultiva citada, el concepto de debido proceso- que favorezcan la igualación de quienes son desiguales por otros motivos, y permitan alcanzar soluciones justas tanto en la relación material como en la procesal, como lo receptara la Ley de Contrato de Trabajo de la República Argentina a través de la incorporación del texto del artículo 17 bis, al consagrar que "Las desigualdades que creara esta ley a favor de una de las partes, sólo se entenderán como forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación".

             Esta Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo recuerda la plena vigencia del artículo 109 de la Constitución Nacional de la República Argentina, cuando consagra "En ningún caso el Presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas", lo que debe ser considerado como un principio fundamental del Estado de Derecho que es sustancial para el funcionamiento de la democracia y constituye una garantía fundamental para la defensa de los derechos de los ciudadanos (cfe. CorteIDH, Caso "Reverón Trujillo vs Venezuela",Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de junio de 2009. Serie C No. 197), oportunidad en que esa Corte precisó que "uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos es la garantía de la independencia de los jueces. El objetivo de la protección radica en evitar que el sistema judicial en general y sus integrantes en particular se vean sometidos a posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al Poder Judicial o incluso por parte de aquellos magistrados que ejercen funciones de revisión o apelación".

        Por ello, esta Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo exhorta a cumplir estrictamente con el ordenamiento constitucional y a ejercer las facultades como poder del Estado, evitando el uso de mecanismos directos o indirectos de presión sobre los jueces que afecten o puedan afectar su independencia (cfe. ONU, Oficina del Alto Comisionado, "Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura", artículo 2 y concordantes,  que fueran adoptados por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 del 29 de noviembre de 1985 y 40/146 del 13 de diciembre de 1985).

             De esta manera, esta Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo deja expresada su opinión sobre las manifestaciones aludidas.


                                                                                          Hugo Cavalcanti Melo Filho                                                                                                                                                                                         Presidente         

                                                                                                     Roberto Carlos Pompa
           Director de Vínculos Internacionales

martes, 26 de julio de 2016

ANALISIS CRITICO DE UN PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE FEDERAL

La huelga. Hecho y Derecho
El caso “ORELLANO” de la CSJN
Un pronunciamiento ahistórico

Luis Raffaghelli*[1]

1.    Antecedentes.

La huelga nació como hecho, el más dinámico de la historia social, y luego se transformó en derecho, que la conciencia de la humanidad elevó al carácter de derecho constitucional, con las garantías de los derechos fundamentales.
Con fecha 7 de junio de 2016 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó su esperada sentencia en la causa “ORELLANO Francisco Daniel c/ Correo Oficial de la República Argentina s/juicio sumarísimo” CJJ 93/2013 (49-0) /CS1 por la que revocó el fallo de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, hizo lugar a la queja, declaró procedente el recurso extraordinario y ordenó que se dicte nuevo fallo con arreglo a su decisión.
En su parte final - considerando 15 - estableció que la normativa federal examinada…”solamente confiere el derecho de declarar una huelga a las asociaciones profesionales”  inscriptas en un registro especial, con personería gremial o simplemente inscriptas.
Casi un año antes, el 10 de setiembre de 2015 con arreglo a la Acordada 30/2007 se llevó a cabo con finalidad informativa, una audiencia pública en la Sala del Palacio de Justicia en la Ciudad de Buenos Aires, convocando a las partes y habilitando la participación de los “Amicus Curiae”, acto en el que estuve presente.
La sensación que quedó en el ambiente al finalizar dicha audiencia luego de las intervenciones de entidades académicas y de la abogacía, de los sindicatos y Centrales sindicales, fue que la disyuntiva planteada por el tema en cuestión se resolvería en sentido favorable a que un colectivo o grupo de trabajadores sindicalizados o no, estaban habilitados para ejercer el derecho de huelga en el sentido amplio que la mayoría de la doctrina otorgó al art.14 bis de la Constitución Nacional.
Esa fue también la postura asumida por la Sala I de la CNAT coincidente con la mayoría de ese Tribunal que integro.
Las distintas voces de los “Amigos del Tribunal” estuvieron dirigidas a adherir al criterio amplio de titularidad del derecho de huelga por distintas razones.
Algunas con hermenéutica ligada al texto de la Constitución Nacional de 1953, hasta las consecuencias de la reforma de 1994 y la agregación de los tratados internacionales al “bloque constitucional”; otros recurrirían a la interpretación de los organismos de control de la OIT.
Expresaron su preocupación por lo que finalmente sucedió: la posibilidad de que el litigio se resolviera en favor de la tesis restringida de la titularidad del derecho de huelga y se modifique la actual tendencia de restitución a su lugar de tareas a los trabajadores, activistas y representantes sindicales ante un acto discriminatorio de los empleadores, cuando está en juego la libertad sindical.
La única voz disonante en aquella importante reunión, correspondió a la Unión Industrial Argentina, que se expresó a favor de la “pluralidad sindical”,  pero en contra de la “titularidad del derecho de huelga” a los trabajadores, sosteniendo que se trata de un derecho asociacional, no grupal, criterio adoptado finalmente en la causa.
Al margen de su postura, la UIA no ocultó que como integrante del Grupo de Empleadores en la OIT a partir del 2012, se ha complejizado el reconocimiento del derecho de huelga, y más bien se lo ha cuestionado directamente en tal ámbito, por ese sector.
Por el contrario y de inicio, corresponde dejar en claro que resulta inobjetable la conclusión de que los sindicatos como organizaciones de los trabajadores tienen como uno de sus derechos fundamentales el de declarar la huelga y ejercer de ese modo la titularidad de ese derecho.
Los sindicatos son titulares permanentes de éste derecho, no como un derecho sindical sino más bien, como depositarios de la voluntad de sus afiliados obreros.
Los titulares de la huelga pueden ser…”el trabajador individualmente considerado, las coaliciones de los trabajadores y los sindicatos”[2]
En el movimiento obrero mundial, desde los albores del capitalismo, la estrategia de la huelga, y particularmente de la huelga general está elevada al rango de un principio fundacional, no solo para las reivindicaciones concretas como clase, sino también como herramienta de transformación y avance hacia la igualdad social.
De hecho la normativa sindical Argentina (L.23551) en su título preliminar sobre la libertad sindical incluye entre los derechos de las asociaciones sindicales el de…”formular su programa de acción, y realizar todas las actividades lícitas en defensa del interés de los trabajadores” (art.5 inc.d).
Entiendo entonces que resulta erróneo contraponer el ejercicio del derecho de huelga por el sindicato – como lo hacen varias lecturas del fallo Orellano - con el derecho de un grupo de trabajadores que decide colectivamente una acción de protesta en defensa de sus intereses, ya que hay fuertes razones jurídicas pero también históricas, que justifican en determinadas situaciones, protestas llevadas a cabo por los propios trabajadores y que en modo alguno pueden quedar al margen de la tutela legal.
En ésta materia se distingue la concepción orgánica de la huelga cuya titularidad se atribuye al sindicato  y la concepción subjetiva que la reconoce a los trabajadores con ejercicio colectivo[3].
En el modelo orgánico  se ubica el germánico, en que el sindicato es el sujeto necesario de la huelga, al igual que el francés que indica al sindicato como titular en el sector público a diferencia de lo que indican los tribunales para el sector privado.
La concepción subjetiva es adoptada por el modelo español e italiano, pese a la referencia doctrinaria que de los mismos realiza la sentencia en ésta causa, y que comentaremos infra.
La Corte se inclina con éste pronunciamiento por la postura denominada “orgánica”.

2.   Fundamentos principales del fallo.  

En el considerando 8 sostiene que el art.14 bis de la Constitución Nacional contiene tres mandas diferenciadas en cuanto al sujeto que procura tutelar:
·         El trabajador, al que se le aseguran una serie de derechos entre ellos “la organización sindical libre y democrática reconocido por la simple inscripción en un registro especial”.
·         Garantiza a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo, recurrir a la conciliación y al arbitraje, el derecho de huelga.
·         Los beneficios de la seguridad social.
De ello deduce que el derecho de huelga se inserta en el segundo bloque que contiene los derechos reconocidos a las entidades gremiales, después del primero que reconoce el derecho de sindicación de los trabajadores.
Partiendo de lo que denomina el “examen integral” de la norma constitucional afirma que es indudable que la “titularidad del derecho a declarar una huelga” pertenece a un colectivo de trabajadores organizados en función de intereses comunes, no al trabajador en forma individual ni a cualquier grupo de trabajadores.
Luego entiende que los “gremios” mencionados en el segundo párrafo del art.14 bis como titulares del derecho de huelga no son otra cosa que las entidades profesionales que enmarca en la expresión “organización libre y democrática”.
Luego de esa tajante conclusión, examina el debate de la Convención Constituyente de 1957 en los considerandos 9 y 10, afirmando al final del segundo citado, que “no es posible apoyarse en lo debatido en la Convención Constituyente para arribar a una conclusión definitiva sobre el punto en discusión en esta causa”, refiriéndose al criterio interpretativo del considerando 8 antes citado, y que constituye el nudo argumental del razonamiento empleado para así decidir.
Sin embargo cabe resaltar que el miembro informante de la Comisión respectiva, Ricardo Lavalle, sostuvo que…”el derecho de huelga se incorpora al texto constitucional, sin aditamentos con sencillez y rotundidad”,  como siempre lo recordaba con pasión el apreciado Profesor bahiense Eduardo Giorlandini[4].
Subsidiariamente, la Corte funda su decisión en elementos del Derecho Internacional del Trabajo al afirmar en el Cons.11 que la normativa de la OIT…”tampoco permite sustentar la conclusión a la que arribó la Cámara acerca de la titularidad del derecho a declarar una medida de fuerza”.
Agrega, en lo pertinente, que el Convenio 87 de la OIT consagra el derecho de las “organizaciones de trabajadores de formular su programa de acción” y que Comité de Libertad Sindical ha destacado desde antiguo que el derecho de huelga es …”uno de los elementos esenciales del derecho sindical”,  al igual que la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones a partir de 1959, ha sostenido que la prohibición de la huelga constituye una restricción considerable a los sindicatos para defender los intereses de sus miembros.
Al respecto es advertible obtener también otras conclusiones de informes de los citados organismos de la OIT.
Luego en el cons.12  acude  a las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que dice, arroja un resultado similar, citando el art.8 del PIDESC que garantiza a los sindicatos el derecho de huelga (art.8 inc.), encuadrando a la huelga entre los derechos sindicales con base en un informe del Comité DESC sobre Observación Final del “Informe Burundi de 2015 y Kazajstán de 2010”, aunque advierto que en realidad la citada norma solo dice que los Estados miembros se comprometen a garantizar…”el derecho de huelga”.
Cita el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece implícitamente el principio de progresividad y el art.45 inc. de la Carta de la OEA, que reconoce el derecho de huelga “por parte de los trabajadores”.
Se aparta de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales (Bogotá, 1948) que estableció la “Declaración de los derechos sociales del trabajador” reconociendo que los trabajadores tienen derecho a la huelga” (art.26 y 27) y señala que por su imprecisión…”impide otorgarles un alcance más amplio en lo que atañe al aspecto colectivo de la cuestión o sea a la atribución de adoptar medidas de acción directa”.
En mi criterio las argumentaciones que el fallo vierte con asiento en las normas internacionales del trabajo y de los Derechos Humanos, no se corresponden con una única lectura como la que realiza el fallo - al margen de referencias imprecisas - ya que como veremos, autorizada doctrina se fundan en ellas, para arribar a una conclusión distinta a la establecida por aquel.

3.    Críticas.

a) Razones de la realidad. Considero que la manda del art.14 bis que cita el fallo en el considerando 8 contiene derechos fundamentales del trabajo, de distinta naturaleza, permitiendo una lectura alternativa a la efectuada por la Corte.
Es innegable y no admite discusión, que la concertación de convenios colectivos de trabajo requiere la presencia de uno o varios sujetos representativos de los trabajadores con una personería y organización previa, cualquiera sea el modelo sindical y de negociación colectiva, con unicidad o pluralidad sindical.
En cambio el derecho de huelga es una herramienta fáctica, un derecho adjetivo, un derecho para obtener, mantener o recuperar derechos.
Es un derecho de la realidad, más que ningún otro de los derechos que puedan enarbolar los trabajadores.
Y la huelga es en la historia del movimiento obrero, la herramienta por excelencia, con la cual obtuvo sus más caras conquistas a través de los convenios colectivos y su propia organización sindical.
Pero con tal carácter, la huelga está sujeta a cuestiones coyunturales y de intensa historicidad, que impiden en mi criterio ponerle un cepo para que solo pueda ser ejercido a través del sindicato, y menos hacerlo en nombre de la libertad sindical.
Pueden darse situaciones de conflictos intra-sindicales, que coloquen a trabajadores de un establecimiento fuera de la defensa sindical -  y ello se ve a menudo - con lo cual frente a una situación de protesta por incumplimientos patronales, con la doctrina del fallo Orellano, aquellos serían arrojados a la ilegalidad y al borde del despido.
Pero además, cualquier análisis serio, no puede soslayar que Argentina presenta una  estructura ocupacional con altísimo porcentaje de informalidad laboral, por ende no sindicalizada y por otra parte, el sector formal asalariado reconoce una  tasa de afiliación sindical del 30% con lo cual es ampliamente mayoritario el porcentaje de trabajadores que quedan afuera del sindicato y librados a su suerte, cuando necesita reclamar derechos y particularmente si de ejercer el derecho de huelga, efectivamente, se trata.
A lo anterior se suma la actual situación de crisis, la pérdida de puestos laborales, la degradación de condiciones laborales y la disminución de poder adquisitivo de los salarios, que está provocando el aumento de la conflictividad social, por actividad,oficio o por empresa en el sector privado y en el público.
Frente a ellos no puede sujetarse el derecho de protestar, a la voluntad de encabezarla o no de las organizaciones sindicales.
La experiencia del "Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad y la Equidad social[5] permitió  alumbrar la normatividad regresiva que desarticuló el orden laboral tuitivo erigido durante muchos años de lucha política y social,  como fueron la privatización de las jubilaciones y pensiones, de los riesgos del trabajo, de la contratación laboral precaria, de la quita de competencia a la justicia del trabajo en materia de accidentes del trabajo y por quiebra o concurso de la empresa.
Esa situación se dio en un marco de ajuste y políticas públicas neoliberales que originaron la tasa de desempleo y subempleo más alta de la historia Argentina, quedando los trabajadores afectados no solo privados de derechos, sino colocados frente a la necesidad de ejercer la huelga con el sindicato o sin él.
Y ese periodo histórico, nadie de buena fe puede pensar en repetirlo, pero el fallo coloca en serios riesgos a los trabajadores sujetos a tamaña vulnerabilidad.
Un ejemplo de como un fallo no puede ir contra los hechos históricos, lo constituye la huelga general resuelta por las bases sindicales el 17 de octubre de 1945, y que ante esa evidencia es proclamada un día después de sucedida por la CGT, en esa jornada memorable de nuestra historia social y política[6].
Hay una franja amplia de laboralistas que definen un criterio no restrictivo, en materia de titularidad del derecho de huelga, en la que me inscribo, ya que lo contrario, podría implicar la exclusión de quienes ejerciendo su libertad sindical individual ha optado por no afiliarse a la organización sindical pero pertenecen al gremio o la pluralidad de trabajadores. 
Capón Filas[7]  señala  que hay dos titulares de las medidas de fuerza: los trabajadores y las asociaciones sindicales...”en ambas situaciones los trabajadores son sujetos activos de la medida”  ya sea en un conflicto espontáneo organizado y conducido por ellos u organizado y conducido por la asociación.
Otros autores como Corte[8]  reconocen que las huelgas no oficiales, no aprobadas por la organización sindical no pueden por esa sola circunstancia considerarse ilícitas frente...”a la amplitud de la garantía constitucional del art. 14 bis  que no ha utilizado la expresión gremio como sinónimo de sindicato”. 
Roberto García Martínez[9] poniendo como eje de sus análisis el art. 14 bis de la Constitución Nacional y las conclusiones del legislador constituyente adscribía a la tesis amplia al definir la huelga como ...”un medio lícito, que otorga la ley a los trabajadores para solucionar el conflicto buscando a través de su realización, la autocomposición del conflicto entre las partes sociales”...mientras que Ernesto Krotoschin[10]  sostuvo que “gremio” no es sinónimo de sindicato ni tampoco de sindicato más representativo.
La tesis restrictiva puede ser utilizada para silenciar los actores sociales que resisten la injusticia, en tanto la realidad muestra que gran parte de las asociaciones y confederaciones que fueron co-optadas por políticas neoliberales, no impulsaron planes de lucha contra sus efectos, en el periodo histórico que antes mencionáramos, y que podría tener un ricorsi en éstos tiempos.
Como se ha señalado…las personas ideales no pueden suplir a los trabajadores en la conducta omisiva del trabajo, en forma directa. Pueden los sindicatos organizar promover y apoyar las huelgas…pero no son los que dejan de trabajar…solo los trabajadores pueden ejercer esa conductas sin que se pueda tomar sanciones en su contra”[11].
En una conclusión inicial siempre provisoria podría afirmarse que el derecho de huelga no es exclusivo ni propiamente un derecho sindical ya que también pueden ejercerlo los trabajadores no sindicalizados.

b) Otras razones no menos importantes.
En el considerando 7, se efectúa lo que denomina “precisiones” sobre el derecho de huelga.
Destaca la importancia dela “calificación legal de la huelga” que constituye según se afirma una requisito ineludible para decidir sobre sus consecuencias con cita de sus propios precedentes, en uno de las cuestiones más delicadas, que pone en tensión la vigencia de la autonomía y libertad sindical.
Luego cita el aporte doctrinario de Santoro Passarelli[12] y  Sala Franco[13]  obteniendo de tan relevantes fuentes, afirmaciones que sujetan el ejercicio del derecho de huelga a la organización de trabajadores.
Adelanto que no coincido con la lectura de tales referencias, ya que en mi criterio no autorizan esas conclusiones.
Santoro Passarelli trata la libertad de la huelga y el derecho de huelga…libertá di sciopero e diritto di sciopero definiendo la huelga como…”la abstención concertada del trabajo por la tutela de un interés profesional colectivo”.
En modo alguno condiciona el derecho de huelga a que se ejercite bajo la titularidad del sindicato como parece desprenderse de la referencia utilizada por la Corte en éste caso.
Luego se remite al art.40 de la Constitución Italiana que reconoce el derecho a la huelga, el cual debe ejercerse dentro de los límites que fija la ley.
Sin embargo, solamente existe una ley que regule el derecho a la huelga, y se refiere a los servicios públicos esenciales (Ley 146, 12 de junio de 1990), por lo cual existe una gran libertad a la hora de convocar una huelga. Los sindicatos poseen un código de autorregulación en caso de huelga como se afirma en una investigación de la OIT[14].
Por su parte Sala Franco y Montesinos en la obra citada se preguntan si existe una titularidad individual o colectiva del derecho de huelga y son mucho más explícitos, en sentido muy diferente a la interpretación del fallo…”El art.28.2 (de la Constitución Española)  reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores”...ello significa que el legislador constitucional ha atribuido la titularidad del derecho de huelga, no tanto a un ente colectivo – el sindicato u otros – sino a los trabajadores singularmente.  Opinan sin embargo que la titularidad es individual   y el ejercicio colectivo.
Citan un fallo del Tribunal Constitucional nº11 del 8 de abril de 1981 que proclama que el derecho de huelga es un derecho subjetivo, el titular es el trabajador ut singuli aunque necesariamente sea un derecho que se utiliza de forma colectiva.
Y luego se refieren a que los trabajadores que son titulares son los subordinados y por cuenta ajena, ostentando el derecho de huelga un carácter irrenunciable.
La jurisprudencia italiana a falta de una norma tan clara como la española se ubica en una concepción muy semejante a la que hemos citado del TS español.
En mi criterio el argumento del fallo con base en el los Tratados Internacionales referenciado supra (cons.12) admite otra interpretación.
La Declaración Socio Laboral del Mercosur, citada en varios fallos de la Corte (casos “Aquino, Madorran, Rossi c/Estado Nacional, Alvarez c/Cencosud”), no se tuvo en cuenta en ésta causa, pese a la claridad de su disposición en la materia.
En su artículo 11 establece…”Todos los trabajadores y las organizaciones sindicales tienen garantizado el ejercicio del derecho de huelga, conforme a las disposiciones nacionales vigentes. Los mecanismos de prevención o solución de conflictos o la regulación de este derecho no podrán impedir su ejercicio o desvirtuar su finalidad”. (Rio de Janeiro 10 de diciembre de 1998).
A su vez la CARTA de la OEA (ORGANIZACION de los ESTADOS AMERICANOS  en su artículo 45 dispone que…“Los Estados miembros, convencidos de que el hombre sólo puede alcanzar la plena realización de sus aspiraciones dentro de un orden social justo, acompañado de desarrollo económico y verdadera paz, convienen en dedicar sus máximos esfuerzos a la aplicación de los siguientes principios y mecanismos:
Inc.c… Los empleadores y los trabajadores, tanto rurales como urbanos, tienen el derecho de asociarse libremente para la defensa y promoción de sus intereses, incluyendo el derecho de negociación colectiva y el de huelga por parte de los trabajadores, el reconocimiento de la personería jurídica de las asociaciones y la protección de su libertad e independencia, todo de conformidad con la legislación respectiva”.
Los Organismos de control de la OIT se han expedido en sentido diverso al expresado por el fallo Orellano, reconociendo el derecho de huelga de los trabajadores.
Así, el Comité de Libertad Sindical de la OIT ha declarado que …”el derecho de huelga es corolario indisociable del derecho de sindicación protegido por el Convenio 87…el Comité siempre ha reconocido siempre el derecho de huelga como un derecho legítimo al que pueden recurrir los trabajadores y sus organizaciones en defensa de sus intereses económicos y sociales[15].
Y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACyR) no ha incluido entre los privilegios que ostenta el sindicato más representativo al derecho de huelga[16]
Rolando Gialdino[17] en un excelente opúsculo anterior al fallo sub examine, en sentido coincidente con lo que venimos señalando, afirma que el art.45 inc.c de la Carta de la OEA incorpora el “derecho de huelga por parte de los trabajadores” y advierte que la Corte Interamericana de Derechos Humanos nos recuerda[18] que los derechos del art.26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos deben ser integralmente reconocidos como derechos humanos.
La misma Corte IDH ha destacado que la libertad de asociación en materia sindical reviste la mayor importancia para la defensa de los intereses legítimos de los trabajadores y se enmarca en el corpus iuris de los derechos humanos[19]. También ha expresado el citado Tribunal que…en su dimensión individual, la libertad de asociación en materia laboral no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a formar sindicatos, sino que comprende además, inseparablemente el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para ejercer esa libertad”[20]
Cita Gialdino luego al PIDESC en su art.8 .1.d por el que los Estados se comprometen a garantizar “el derecho de huelga” y lo dice en amplio sentido, no solo en orden a los sindicatos sino también a los individuos, agregando que jamás se podría autorizar al Estado a  negar éste derecho a uno de sus titulares: los trabajadores e incluso los criterios formales que pudieran entorpecer el ejercicio efectivo del derecho de huelga han despertado las objeciones del Comité DESC[21].
Destaca también la importancia de la Declaración Socio-Laboral del Mercosur (art.11) y la Carta internacional Americana de Garantías Sociales (Bogotá, marzo de 1948) memorando que fue aplicada por la CSJN en la causa “Aerolíneas Argentinas SA c/Ministerio de Trabajo” y en el caso “Ascua” (Fallos 333-1361-2010).
Señala que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos incorporado al orden jurídico nacional reconoce…”con franqueza y sin rebozos el derecho de huelga en la persona de los trabajadores”.
Culmina con la enseñanza de Alan Supiot con motivo del art.28 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea:...”la acción colectiva no es objeto de un monopolio sindical” y recordando que el Bloque de constitucionalidad federal enuncia derechos…”lo hace para que éstos sean efectivos, no ilusorios”  con cita de doctrina de la Corte en “Vizzoti”; “Madorrán”; “Pérez c/Disco”; “Ramos” y “ATE” entre otros.
Considero por mi parte, que el fallo de la Corte abre interrogantes respecto a la continuidad de la doctrina construida con anterioridad, que colocaba al trabajador como sujeto de preferente tutela constitucional, con fundamento en el principio de progresividad y pro persona.
Ello sin duda obligará a los actores sociales, particularmente al intérprete judicial a una relectura comparativa de los actuales y anteriores pronunciamientos, en la permanente búsqueda de la justicia en todas sus acepciones y especialmente de la justicia social, en la que estamos comprometidos.
Buenos Aires, 26 de julio de 2016.



[1] *Juez de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. El presente artículo es de neto corte académico y no implica en modo alguno, obstar la jerarquía del máximo Tribunal de Justicia de la Nación.
[2] Dictamen del Instituto de Derecho Social de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata sobre la titularidad del Derecho de Huelga, 18/8/2015 suscrito por Ricardo J.Cornaglia y Juan Orsini,
[3] Ackerman Mario “Reglamentación del Derecho de Huelga” Bogotá, 1989.
[4] GIORLANDINI Eduardo “Pensamiento Fundamental de Ricardo Lavalle”pag.144 y ss. Ed. Raigambre, Bs.As. 1982.
[5] Firmado el 25 de julio de 1994 por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, la CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO, la UNION INDUSTRIAL ARGENTINA, la CAMARA ARGENTINA DE COMERCIO, la CAMARA ARGENTINA DE LA CONSTRUCCION, la UNION ARGENTINA DE LA CONSTRUCCION, la ASOCIACION DE BANCOS ARGENTINOS, la ASOCIACION DE BANCOS DE LA REPUBLICA ARGENTINA, la SOCIEDAD RURAL ARGENTINA y la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES.
[6] ZAMBONI Siri, Carlos “Titularidad del derecho de huelga” comunicación on line del autor luego de la audiencia del 10.9.2015 en la CSJN en el caso “Orellano”.
[7]  CAPON Filas Rodolfo “El Nuevo Derecho Sindical Argentino” pag.442 y ss. Ed. Platense, La Plata , mayo de 1993.
[8]  CORTE Néstor T. “El Modelo Sindical Argentino” pag. 149 y ss. Ed. Rubinzal Culzoni - Santa Fe, junio de 1988.
[9]  GARCIA MARTINEZ  Roberto “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social” pag. 620 y ss. Ed. Ad-Hoc  Bs.As. enero de 1998.
[10] KROTOSCHIN Ernesto “Tratado Practico de Derecho del Trabajo” T.II pag. 219 y ss. Ed. Abeledo Perrot- Bs.As. 1979 – 3º ed.
[11] Dictamen Instituto de Derecho Social Facultad de Derecho de la UNLP citado nota 2.
[12] SANTORO PASSARELLI, Francesco “Nociones de Derecho del Trabajo, Estudios de Trabajo y Previsión, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1963, pags.49/50.
[13] SALA FRANCO Tomas y ALBIOL MONTESINOS Ignacio. “Derecho Sindical” Editorial Tirant lo Blanch, Valencia.1992, pag.442/443.Ed. 1992 pag.456.
[14] “Perfil de Derecho Laboral nacional: Italia”. Publicación de la OIT (www.ilo.org). De Matteis, Aldo; Accardo, Paola y Mammone, Giovanni. Jueces del Tribunal Supremo de Casación, Cámara Laboral, Milán y profesores y publicistas de Derecho del Trabajo.
[15] “La Libertad sindical” Recopilación de decisiones y principios del CLS del Consejo de Adm. De la OIT-5º ed. Ginebra 2006. Párr.. 521/523.
[16] CEACR Observación Individual sobre el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (87) Argentina, 2008.
[17] GIALDINO Rolando “Titularidad de los trabajadores del derecho humano de huelga” La Ley 28/9/2015 pags.1/4.
[18] Corte IDH en el caso “Acevedo Buendía y Otros c/ Perú” (1.7.2009).
[19] Corte IDH Caso “BAENA Ricardo y O. vs. Panamá” Sent.2/2/2001 párr.158.
[20] Corte IDH “Huilca Tecse vs. Perú” Sent.3/3/2005 párr.70.
[21] Comité económico social DESC (ONU) Observaciones Finales  Zambia 2005.

lunes, 25 de julio de 2016

Disparen contra la justicia laboral

Con la justicia laboral en la mira

en el marco de una larga entrevista publicada en una columna de opinión del diario La Nación, el presidente Mauricio Macri apuntó contra la justicia laboral e insinuó que su inclinación hacia fallar a favor de los trabajadores es una de las razones que demoran las inversiones.
Macri sostuvo que la llegada de inversiones necesita, por un lado, "una justicia laboral más equitativa, no tan volcada a encontrarle siempre la razón a una parte". A eso agregó un reclamo para que "el peronismo se muestre racional, más comprometido con políticas permanentes de Estado".
En esa línea, también criticó los fallos contra los tarifazos de su gobierno y responsabilizó a la agrupación Justicia Legítima por ellos. "El kirchnerismo se fue, pero Justicia Legítima sigue ahí", consideró.
"Hay jueces y fiscales de esa agrupación en todos lados que obstruyen la política (como sucedió con las tarifas)o que creen en la abolición del Código Penal. Traban las decisiones políticas, sean económicas o de seguridad, por razones ideológicas, no judiciales. Los conozco. Me hacían lo mismo en la Capital", cuando era jefe de gobierno, añadió.
En las declaraciones publicadas por el periodista Joaquín Morales Solá en su columna de opinión, el mandatario también apuntó contra el conductor televisivo Marcelo Tinelli por las imitaciones hechas contra él en su programa y por la denuncia de sobre un ataque de trolls en las redes sociales.
"Él decidió satirizarme y recibió 150.000 tuits de crítica. Investigamos el tema. No hubo trolls ni el Gobierno tuvo nada que ver. Sí hubo 30.000 tuiteros que lo criticaron. ¿Cómo no va a haber 30.000 tuiteros que simpatizan con el Gobierno si este gobierno es producto en gran medida de las redes sociales? Es increíble que se ofenda", señaló Macri. El jefe de Estado opinó que Tinelli lo "satiriza de mala manera ante tres millones de personas en televisión y se ofende porque lo critican 30.000 tuiteros".
Consultado el sindicalismo y sus posturas frente al gobierno, Macri opinó que se trata de "una necesidad en la política, y en gran parte del periodismo, de gritar y criticar para que la gente los tenga en cuenta"
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miércoles, 6 de julio de 2016

PRESCRIPCION Y DERECHOS HUMANOS. LUIS RAFFAGHELLI

IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCION CIVIL DERIVADA DE DELITOS DE LESA HUMANIDAD. Su  incorporación al Código Civil y Comercial de la Nación[1]
“Así surge de la pregunta de Pilatos: ¿Qué es la verdad? Y de la sangre del Crucificado, otra pregunta mucho más importante; la pregunta eterna de la humanidad: ¿Qué es la justicia?”
 “Qué es la Justicia”. Hans Kelsen.
(Traducción de la Ed. Alemana de 1953 de Ernesto Garzón Valdez. Librería El Foro.Bs.As.2006.)
*Luis Raffaghelli
I.  INTRODUCION
El tema que abordaremos a continuación tiene intensa conexión con dos valores fundantes del plexo jurídico: la verdad y la justicia.
Se trata de la maduración alcanzada por la sociedad Argentina para sacar la valla de la prescripción a quienes sufrieron el genocidio, habilitando tanto la acción penal y la civil, primero para saber la verdad y luego para alcanzar la justicia, en un largo recorrido desde la recuperación de la democracia en 1983 hasta nuestros días, periodo en que es oportuno decirlo, fue difícil saber la verdad y más aún obtener la justicia.
Pero los pasos dados se encuentran en el desafío de superar el drama ético de nuestro pasado, para que un orden social justo alumbre.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por Ley 26994 (BO 8.10.2014) constituye sin duda, un paso adelante en la evolución doctrinaria, legislativa y jurisprudencial del Derecho Argentino.
Tanto por su origen como por su contenido significa un aporte a la consolidación del Estado social y democrático de Derecho.
No se me escapa que el Libro III – Capítulo IV caps. 6 y 16 incorpora contratos que sino transitan el sendero de la buena fe, podrían ser utilizados como figuras para des/laboralizar las relaciones del trabajo, y en tal sentido no son algo novedoso. Empero en ese caso, el afectado tiene a mano las garantías que el mismo Código prevé.
Consagra como fuente expresa de derecho a la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos, normativizando el avance interpretativo realizado por la jurisprudencia en los últimos años, con el relevante aporte de la doctrina aquilatada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir del año 2004, principalmente en materia de derechos sociales.
Rescato entonces, que el nuevo Código unificador se enmarca en la expansión de los derechos económicos, sociales y culturales, evidenciada en los años inmediatos a su sanción, permitiendo al justiciable ampliar sus límites argumentativos y al intérprete contar con nuevas reglas hermenéuticas para decidir razonablemente, so pena de incurrir en arbitrariedad descalificatoria de su pronunciamiento.
El art.2561 – tercer párrafo (Libro sexto cap.2 – Secc.2ª) que establece la imprescriptibilidad de las acciones civiles derivadas de delitos de lesa humanidad es de extraordinaria relevancia, implicando una ratificación de los avances en materia de derechos humanos en  Argentina, que no admite marcha atrás.
Para las miles de personas que fueron víctimas del terrorismo de Estado en Argentina - y los trabajadores más aún, en tanto fueron el colectivo más golpeado – la norma en cuestión constituye una herramienta de pura justicia y un gran aporte para el respeto de los derechos humanos fundamentales a la vida y la libertad.
Siempre recuerdo en éste aspecto las enseñanzas de Roberto García Martínez cuando afirmaba que los principios generales del Derecho tienen una función de filtro, y en las relaciones del derecho civil y el derecho del trabajo  actúan como supletorio de éste.
Al referirse a la dispensa dela prescripción por hechos como los que dieron a lugar a pronunciamientos ejemplares de nuestro fuero (Casos Conti, Amoroso, Cebrymsky) afirma que el juez al utilizar un precepto del derecho común debe “tamizarlo” y adecuarlo a las particularidades del Derecho del Trabajo.
La interpretación del precepto civil debe hacerse a través del principio protectorio[2].
Precisamente ésta utilización e interpretación de normas fue evolucionando hasta la consagración legislativa del art.2561 del CCCN que se encuentra dotado de un profundo sentido humanista, que ubica a éste párrafo de la norma como el más importante del nuevo Código.
II.   MARCO NORMATIVO.
                  Las normas jurídicas, motivo del presente análisis son:
Código Civil y Comercial de la Nación.
Art.2561: Plazos especiales. El reclamo del resarcimiento de daños por      agresiones     sexuales infligidas a personas incapaces prescribe a los diez años. El cómputo del plazo de prescripción comienza a partir del cese de la incapacidad. El reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los tres años.
Las acciones civiles derivadas de delitos de lesa humanidad son imprescriptibles.
Tratados Internacionales con Jerarquía Constitucional en la materia
  • Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: art. I,  XXV, XXVII y ccts.
  • Declaración Universal de Derechos Humanos: arts.3, 5, 9, 10 y ccts.
  • Ley 23054 – Convención Americana sobre Derechos Humanos- Pacto de San José de Costa Rica: arts.1, 2 4, 5, 7, 8, 26, 29  y ccts.
  • Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 5 y 8.3 PIDESC).
  • Ley 23313 – Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo: art.6 inc.a y b), art.10 y ccts.
  • Decreto-Ley 6286/56 – Convención para la Prevención y sanción del Delito de Genocidio: art.3 inc. a y e.
  • Ley 23338 – Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas crueles Inhumanos o Degradantes: arts.1, 2, 9, 14 y ccts.
  • Ley 24556 – Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas: arts. I, VIII y ccts.
  • Ley 24584 – Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad: arts. I, ss. y ccts.
  • Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. (art.38).
  • ONU – Consejo Económico y Social “Normas sobre responsabilidades de las Empresas Transnacionales y otras Empresas comerciales en la esfera de los Derechos Humanos”   Rev. Com. De DH 26.8.2003.
  • ONU – Asamblea General Res.147 del 24.10.2005 “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”.
  • Constitución Nacional Argentina (art.36 y cts.)
  • Ley 25.778 (BO 3-09-2003) art.1: Otorgase jerarquía constitucional a la “Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad” adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 26-11-1968 y aprobada por Ley 24584.
  • Ley 24.321 (Desaparición forzada de personas BO 11.5.1994).
  • Ley 24411 (ausencia con presunción de fallecimiento por desaparición forzada  BO 7.12 1994).
  • Ley 25.914  (Beneficios para hijos de detenidos-desaparecidos BO 30.08.2004)
III. La cuestión en debate.
Se trata de determinar si en el ámbito del derecho de gentes e incluso en nuestro derecho constitucional interno la acción resarcitoria – civil - de los daños provocados por los delitos de lesa humanidad es imprescriptible como las acciones de derecho penal.
La comunidad internacional ha realizado un esfuerzo conjunto para definir, en una evolución cuyo último punto sobresaliente lo constituye el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en qué consisten los crímenes de lesa humanidad.
La definición a la que se arribó fue no sólo el producto de arduas discusiones, sino que constituye, como se dijo, un último paso estatutario de una larga evolución histórica y legal (Al respecto ver Bassiouni, Cherif M. Crimes Against Humanity in International Law, Kluver Law International, The Hague, London, Boston, 1999, capítulos 1 a 5), tal como lo estableció la Corte Federal en concordancia con los fundamentos y conclusiones del Procurador General Dr. Estaban Righi[3].
El artículo 7 del Estatuto de Roma contiene el siguiente relevante texto:
“1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales del derecho internacional; f) Tortura g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen del apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física”. (el subrayado es mío y se aplica a la situación vivida en Argentina).
La doctrina civil nacional ha sido muy escueta, al comentar casi de soslayo, esta sobresaliente incorporación al Código Civil y Comercial de la imprescriptibilidad de la acción civil vinculada a delitos de lesa humanidad, que de éste modo pone fin al debate que se produjo recientemente en causas judiciales notorias, como luego veremos.
Por ejemplo en una de las obras[4] se expresa que ésta norma es producto de …la incorporación de los tratados internacionales a la Constitución Nacional y a la relevancia que han tenido estos temas en los últimos tiempos”.
En otra obra[5] se remite a la definición supra citada del art.7.1 inc.h del Estatuto de Roma y a la Causa “Derecho René” de la CSJN.
Y en otro importante trabajo[6] por el desarrollo de la incidencia del nuevo Código en el Derecho del Trabajo se analiza la dispensa de la prescripción por razones de huelga en la vigencia del régimen represor recordando los precedentes “Conti c/ Ford” de la Sala VI  y “Amoroso c/Ford”  de la Sala II de la CNAT[7].
En mi criterio los crímenes de guerra y los de lesa humanidad, que constituyen graves violaciones del Derecho de Gentes, no tienen en el derecho internacional ningún plazo de prescripción. (Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y los lesa humanidad, Asamblea ONU).
La imprescriptibilidad afecta no sólo a quienes efectivamente realizaron el crimen de lesa humanidad sino a sus coautores, cómplices o instigadores, cualquiera sea su grado de desarrollo, (art.1 Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas ratificada por Argentina) e interpretación del fallo “Arancibia Clavel” (CSJN Fallos 323:3312).
Si no es posible considerar vigente la prescripción frente a la potestad punitoria del Estado, la imprescriptibilidad corre también respecto de la reparación de los derechos apropiados por aquellos.
Esta visión aporta elementos para determinar la responsabilidad de los co-autores cívico-militares de la dictadura de 1976, tarea pendiente de la democracia argentina y resistida por importantes factores de poder.
La prescripción  es una norma de derecho interno que debe ceder frente al derecho imperativo internacional y, tal como sostiene la CIDH, el cumplimiento de la obligación de garantizar el ejercicio pleno de los derechos exige el restablecimiento de la víctima a su condición anterior al ilícito, sólo puede concluirse que la comisión de un delito de lesa humanidad deja sin efecto las normas relativas a la prescripción e importa la ejecución del deber internacional de combatir el genocidio y los delitos de lesa humanidad.(doctrina Corte Interamericana de Derechos Humanos  casos Barrios Altos y Almonacid Arellano).
El derecho interno no posee entidad jurígena suficiente para oponerse al “jus cogens”, ni siquiera sus normas constitucionales. (doctrina del Caso “Videla Jorge R.” CSJN).
De lo hasta aquí dicho y de los aportes realizados en los precedentes judiciales que mencionaré seguidamente encuentro plena justificación a la incorporación efectuada en el art.2561 del CCCN y que diría es el más importante aporte a la consolidación de los derechos humanos que tal sistema normativo nos trae.
Es el valor justicia, del que se interroga Kelsen y que enarboló en toda su obra Carlos Cossio, el que se ha concretado en ésta norma, a la vista del dilema ético argentino sufrido en el pasado inmediato.
IV. PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES
Antes de entrar en el comentario de algunos precedentes judiciales señeros en ésta materia que demuestran la inescindible conexión entre el Derecho del Trabajo y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos mencionaré los basamentos acuñados por la doctrina judicial más relevante expresados en pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Federal:
  1. Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).
•    Caso “Gelman Juan c/ Uruguay” S. 24.2.2011.
              Caso “Condición Jurídica y derechos de los migrantes indocumentados” Opinión Consultiva OC-18/03 17.9. 2003.
              Caso “Ricardo Canese vs. Paraguay” S. 31.8. 2004.
              OC 4/84 19 enero 1984 “Propuesta de modificación de la Constitución de Costa Rica relacionada con la naturalización”.
              Caso “Barrios Altos Vs. Perú” 14.3. 2011
              Caso “Almonacid Arellano”26.9.2004
              Caso “Ximenes Lópes vs. Brasil S 4.7. 2006
              Caso  “Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia” S 31.01.2006
              Caso Pedro Huilca Tecse c/Perú, 03.03.2005
              Caso “Niños de la calle, “Villagrán Morales y otros c/ Guatemala” 19.11.1999
              Caso “Olmedo Bustos y otros c/ Chile”, 05.02.2001.                                                               
2. Corte Suprema de Justicia de la Nación.
              A. 533. XXXVIII. “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros” -causa n°259- 24.08.2004
              “Simón Julio Héctor y Otros”.S 14.06.2005
              “Larrabeiti Yañez, Anatole Alejandro y Otro c/ Estado Nacional” S 30.10.2007
              Mazzeo Julio Lilo y otros. S 13.07.2007
              Videla Jorge Rafael y Massera Emilio Eduardo S 31.08.2010
3. Cámara Federal de la Plata-Sala II
              Caso “Villamil Amelia c/ Estado Nacional s/ Daños y Perjuicios”
4. CAMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL
              Causa 12821  “Molina Gregorio Rafael s/ Recurso de Casación” Bs.As. 17.2.2012
5. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
              S.6 Conti Juan C. c/ Ford Motor Argentina SA s/ cobro de pesos” 10.2.1987.
              S.2 “Amoroso Juan C.  c/ Ford Motors Argentina SA“ 17.3.1987
6. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
              Caso “Cebrymsky Ana María c/ Siderca SA” La Plata, 18.4.2007.-
Destaco, ahora sí, tres importantes precedentes judiciales sobre ésta delicada cuestión y un cuarto caso que la resuelve: el primero por el tiempo en que se dictó  fue el fallo de la Sala VI de la CNAT en el caso “CONTI Juan C. c/ FORD MOTOR ARGENTINA SA” ( Bs.As. 10.2.1987) con el notable voto de Rodolfo Capón Filas, con la adhesión de Juan C. Fernández Madrid en el que declaró al actor liberado de las consecuencias de la prescripción y la inconstitucionalidad de la ley de facto 21.400, condenando a la demandada a abonar las indemnizaciones por despido y estabilidad sindical en un caso de secuestro por fuerzas del ejército desde el propio establecimiento fabril en 1976 . Del mismo Tribunal la Sala II en la causa “AMOROSO Juan Carlos c/ FORD MOTO ARGENTINA SA (17.3.1987) que en sentido análogo dispensó al actor de la prescripción cumplida.
El otro precedente que sirvió como acicate a María Gimena Ingegnieros para demandar, es el fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (L.78855 “CEBRYMSKY Ana M. C/ SIDERCA SA S/ Indemnización accidente in itinere” - La Plata, 18.04.2007) con el fundado voto de la Dra. Hilda Kogan, para liberar a la actora de la prescripción cumplida ante la desaparición forzada de su esposo Oscar O.Bordisso.
Se sostuvo allí que la acción tendiente a la declaración de fallecimiento presunto reglada por la ley 24.321, es imprescriptible, por lo cual su promoción no se halla sujeta, como es lógico, a plazo alguno (conf. doctrina causa B. 58.607, sent. del 7.XII.1999).
En ambos casos también las demandadas trajeron al debate la excepción de prescripción y las sentencias con diferentes argumentos dispensaron a los accionantes de la prescripción cumplida, pero coincidiendo que el análisis de las circunstancias revelaron la presencia de un interés público, intenso y valioso con soluciones asentadas en la verdad y la justicia, desechando el mero interés patrimonialista de ambas demandadas.
El más relevante caso del fuero laboral nacional, en mi criterio, lo constituye la sentencia definitiva  n°73797 en la causa “INGEGNIEROS María Gimena c/ TECHINT SA Compañía Técnica Internacional s/ accidente-Ley Especial” dictada por la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo  Bs.As. 2/2/ 2012, que resolvió como cuestión previa el rechazo por mayoría de la excepción de prescripción, que es un común denominador de los tres casos: la prescripción opuesta por las empresas[8].
Tanto en la causa “Conti”  como en el primer voto de “Ingegnieros” se afirma que las demandadas obtuvieron un provecho con la desaparición de los trabajadores desaparecidos, todos delegados gremiales o con actividad sindical  a quienes nada reconocieron por la abrupta interrupción de la relación laboral individual y colectiva y de esa manera dijo quebrantaron el deber de seguridad y la obligación de obrar con buena fe como la manda del art.63 del RCT.
En “Ingegnieros” como veremos fue la minoría la que aplicó un criterio similar al de “Cebrymsky” aunque llegando a la conclusión de acoger la excepción de prescripción por el tiempo transcurrido, mientras que la mayoría cambió el eje de esa lógica dialéctica para colocarlo en otra dimensión cual es la imprescriptibilidad de la acción civil – en el caso laboral – por las consecuencias de los delitos de lesa humanidad.
En su notable aporte el Dr. Arias Gibert, autor del primer voto concluyó…”Predicar la imprescriptibilidad del ilícito de lesa humanidad es predicar inmediatamente la imprescriptibilidad de las consecuencias del obrar ilícito. En este orden de ideas no existe ninguna razón para distinguir las consecuencias resarcitorias del acto respecto de las punitivas. Si los sujetos que actuaron el ilícito de lesa humanidad como autores, consejeros o cómplices (artículo 1081 del Código Civil) han de ser perseguidos penalmente por una acción imprescriptible, ninguna razón existe para que el resarcimiento del daño causado resulte prescriptible. (art. 3982 bis Código Civil)”.
El Dr. Oscar Zas  como sustento de su voto afirmativo acudió a…”las fuentes del derecho internacional conforme el art.38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia… “Las convenciones internacionales; la costumbre internacional y los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas”.
Afirmó que la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los Estados nacionales sino de los principios del ius cogens del Derecho Internacional, lo que pone en evidencia que sea plenamente aplicable el sistema de fuentes del derecho propio de aquéllos.
Las fuentes del derecho internacional imperativo consideran como aberrantes la ejecución de cierta clase de actos y sostienen que, por ello, esas actividades deben considerarse incluidas dentro del marco normativo que procura la persecución de aquellos que cometieron esos delitos (CSJN., 14/06/2005 “Simón, Julio Héctor y Otros”).
Los crímenes de lesa humanidad constituyen en sí mismos graves violaciones a los derechos humanos y afectan a la humanidad toda, son serios actos de violencia que dañan a los seres humanos al golpear lo más esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar físico, su salud, y su dignidad. Trascienden al individuo porque cuando éste es agredido se ataca y se niega a la humanidad toda, como surge de las argumentaciones volcadas en el caso “GELMAN Juan vs.Uruguay S.24.2.2011 de la CSJN.
Señala Zas que en una relación laboral regida por el derecho privado, se debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto de los derechos humanos entre particulares. (CIDH “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 del 17.9.2003).
Reafirma que las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, sus directivos, incluidos los administradores, miembros del Consejo de Administración o directores y otros ejecutivos y las personas que trabajan para ellas tienen, entre otras cosas, obligaciones y responsabilidades en la esfera de los derechos humanos, y que las presentes normas de derechos humanos contribuirán a crear y desarrollar el derecho internacional relativo a esas responsabilidades y obligaciones…” (conf. Preámbulo de las “Normas sobre las Responsabilidades de las Empresas Transnacionales y otras Empresas Comerciales en la Esfera de los Derechos Humanos”, E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev. de la Comisión de Derechos Humanos, del Consejo Económico y Social de la Organización de las Naciones Unidas).
Coincido en que la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, adoptada por la Asamblea General de ONU (26.11.1968), aprobada por la Ley 24.584, no hace imprescriptibles crímenes que antes eran prescriptibles, sino que se limita a codificar como Tratado lo que antes era ius cogens en función del derecho internacional público consuetudinario, habiéndosele otorgado jerarquía constitucional por  Ley 25.778 (BO 3.9.2003).
El gran basamento de ésta argumentación se encuentra en el principio pro homine”,  que obliga hermenéuticamente al juez, incorporado sistémicamente por la doctrina de la Corte Federal. (casos Vizzotti, Madorran, Perez c/ Disco; Ascua c/ Somisa  entre otros).
El art. 29 del Estatuto de la Corte Penal Internacional señala que “…los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán…”. y no distingue entre acción penal y acción civil, solamente reconoce la imprescriptibilidad del crimen internacional.
Los principios y reglas del Derecho Internacional Penal y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos están centrados en las víctimas de los ilícitos. Desde esta perspectiva, la violación grave de un derecho humano como consecuencia de un delito de lesa humanidad conlleva para la víctima el derecho a obtener una reparación. Si se admitiera la prescripción de la acción civil de reparación se cercenaría injustificadamente este derecho del afectado, y se consagraría la impunidad del victimario.
En los casos de reparación de daños derivados de delitos de lesa humanidad están en juego derechos fundamentales de la víctima y, en su caso de sus derechohabientes, consagrados para tutelar intereses y valores que exceden la esfera patrimonial de aquéllos.
No es posible sostener en consecuencia que la acción civil tendiente al reclamo de la reparación por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de un delito de lesa humanidad sea prescriptible, porque en ese reclamo estén en juego solamente cuestiones patrimoniales y, por tanto, disponibles y renunciables, como lo dijera erróneamente la CSJN en la causa “LARRABEITI YAÑEZ Anatole A. c/ Estado Nacional” (S. 30-10-2007, Fallos 330:4592).
En base a tales argumentos la Sala V de la CNAT rechazó la excepción de prescripción opuesta por la demandada.
El criterio de minoría en la causa Ingegnieros fue expuesto por la Dra. María C. García Margalejo, partiendo del supuesto de que la acción es prescriptible – a diferencia de sus colegas, para lo cual se apoyó lo resuelto por la Corte Federal en la causa “Larrabeiti Yáñez” citada, entendiendo que corresponde acatar las decisiones del Alto Tribunal (Fallos 310:746), como intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia y es el custodio e intérprete final de la Constitución  (Fallos 310:1771).
Citó la principal conclusión del citado precedente: “…cabe añadir que no es atendible el argumento en virtud del cual la acción para reclamar el resarcimiento patrimonial es imprescriptible porque nace de delitos de lesa humanidad, imprescriptibles desde la óptica del reproche penal. Ello es así porque la primera atañe a materia disponible y renunciable, mientras que la segunda, relativa a la persecución de los delitos de lesa humanidad, se funda en la necesidad de que los crímenes de esa naturaleza no queden impunes, es decir en razones que exceden el interés patrimonial de los particulares afectados (Fallos 311:1490).
Agregó que la  “Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad” trata lo relativo a dichos delitos o crímenes con referencia expresa a la extradición de las personas que los hubiesen cometido o que hubieran participado como autores, cómplices o instigadores (artículo III), y a inaplicabilidad de  la prescripción de la acción penal o de la pena (Art. IV), en directa y clara referencia de que se trata de las cuestiones penales respectivas.
Concluye que el reproche penal es imprescriptible a diferencia del civil.
V. Derecho y tiempo.
El tiempo jurídico  ha sido definido como…”el tiempo descripto por el derecho y al que el derecho adscribe consecuencias jurídicas” [9]
El transcurso del tiempo determina consecuencias jurídicas que transforman a lo fáctico en jurídico.
Sin embargo no siempre el tiempo histórico coincide con el tiempo jurídico, y dependiendo de las circunstancias de aquel, se reflejarán en la aplicación del derecho.
Los delitos de lesa humanidad obligaron inexorablemente a interpretar el derecho con una visión asentada en los derechos humanos.
Y desde allí nacieron los grandes instrumentos jurídicos de la humanidad, primero en el derecho internacional consuetudinario, plasmado luego en los Tratados y Convenciones a partir de la primera y segunda guerra mundial con el nacimiento de la OIT en 1919; la Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948 y Pactos subsiguientes.
El instituto de la prescripción es una derivación del tiempo en el derecho.
Es un legado del primitivo derecho romano,[10] cuando  regía el principio de que las acciones eran perpetuas, exigibles todo el tiempo.
Recién con Justiniano, en el 530,  se establece entre las reglas de Teodosio que todas las acciones prescribían a los treinta años, pero diferenciando a la Iglesia Católica con un plazo de cien años para las acciones personales, reales e hipotecarias. Era el tiempo en que el derecho canónico teñía las obligaciones y los contratos con reglas como la del  pacta sunt servanda  o la exceptio non adimpleti contractus  y fundamentalmente la de la  bona fide  que incorpora la doctrina eclesiástica a las instituciones civiles, es decir la de comportarse con buena fe,  como requisito necesario para invocar la prescripción extintiva.
Los códigos de de derecho canónico de 1917 y de 1983-canon 198-promulgado por el Papa Juan Pablo II estableció: …”Ninguna prescripción tiene validez si no se funda en la buena fe, no solo al comienzo sino durante todo el decurso de tiempo requerido para la misma”.
En la nota al art.3980 del Código Civil derogado, Vélez Sarsfield, con cita de Aubry y Rau; Zachariae y Marcadé señala que la imposibilidad material de obrar como impedimento de la prescripción le parece equitativa y por ende, confiere una variable de equidad al Juez. Y trae a colación los tiempos de guerra como impedimento por fuerza mayor.
A modo de cierre provisorio en ésta cuestión afirmo que las decisiones judiciales que hemos comentado en la presente cuestión se adelantaron en el tiempo a la trascendente reforma legislativa introducida en el art.2561 – 4to párrafo del novel Código Civil y Comercial.
Tales pronunciamientos implicaron un claro testimonio de la redefinición del papel del Juez en el Estado constitucional de Derecho: un juez activo y comprometido con los derechos humanos.
Los temores sobre el futuro que desde cualquier mirada puedan tenerse, solo pueden disiparse con la consolidación de la dimensión sustancial del sistema democrático al decir de Ferrajoli[11], la tutela y efectividad de los principios y derechos fundamentales.
Y para ello también es necesario resignificar el contrato social internacional, avanzando del status de los derechos del ciudadano al respeto irrestricto de los de la persona: la ley del más débil.

Buenos Aires, 19 de abril de 2016.

Luis A. Raffaghelli.
Juez del Trabajo Sala VI CNAT
    

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[1] * Artículo para la Revista ERREIUS – Laboral  dirigida por el Dr. Carlos a. Toselli
[2] GARCIA MARTINEZ Robert “Principios del Derecho del Trabajo e interpretación de normas del Derecho Común” comentario al caso “Conti Juan Carlos c/ Ford Motors Argentina SA”DT XLVII-A 1997 pag.698 y ss.
[3] Autos D. 1682. XL. Recurso de Hecho “DERECHO, René Jesús s/ incidente de prescripción de la acción penal Causa N°24.079C Bs.As. 11/7/2007.
[4] Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado dirigido por Alberto J. Bueres pag.631 Ed.Hammurabi José Luis Depalma Editor.Bs.As. abril 2015
[5] Código Civil y Comercial Comentado Tratado Exegético dirigido por ALTERINI Jorge Horacio pag.863 Ed.La Ley 2015.
[6] Código Civil y Comercial y su proyección en el Derecho del Trabajo dirigido por Jorge Rodríguez Mancini Ed.La Ley Bs.As.,2015.
[7] Sala II -17/3/1987 – DT,1987-A-685 (AMOROSO) y Sala VI – 10/2/1987 DT 1987-A-698 (CONTI).
[8] Cabe consignar que las referencias sobre la causa “Ingegnieros” se corresponden con el tratamiento de la cuestión previa de prescripción que se resolvió como de previo y especial pronunciamiento, mientras que la sentencia definitiva fue pronunciada posteriormente y actualmente se halla luego de la sentencia definitiva a estudio de la CSJN por recurso extraordinario y de queja interpuesto por la demandada.
[9] López de Zavalía Fernando J. “Reflexiones sobre el tiempo en el derecho”
[10] LÓPEZ HERRERA Edgardo. Tratado de la Prescripción Liberatoria .concepto. elementos. Caracteres. T°II pag.8 y ss. Ed. Lexis Nexis Bs.As. 15.1.2008.
[11] FERRAJOLI Luigi “Derechos y Garantías” La ley del más débil” Ed.Trotta  Madrid 7°Ed. 2010.