jueves, 8 de septiembre de 2016

El fallo ESPOSITO de la CSJN en linea con el proyecto de DNU para reformar el sistema de riesgos del trabajo del Poder Ejecutivo Nacional

EL CASO ESPOSITO

“CORSI E RICORSI”[1] del PRINCIPIO de PROGRESIVIDAD?[2]

Luis Raffaghelli[3]
1. Importancia del fallo

El reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa CNT 18036/2011 – "ESPOSITO, Dardo Luis c/ Provincia ART S.A. s/ accidente - ley especial" – 07/06/2016, ha conmovido a la comunidad jurídica laboral, siendo motivo de varios comentarios especializados, en general críticos de la forma y el contenido del fallo, que se dicta ante un recurso de hecho promovido por la demandada en queja contra la denegatoria del Tribunal de origen, la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.
La Corte reconoció que esperaban turno 243 causas de idéntico objeto que están saliendo con la mera remisión a éste precedente.
Por tanto era una resolución muy esperada por el sector asegurador, mientras que las víctimas de infortunios laborales, a la luz de la doctrina elaborada por la Corte Federal en la materia, guardaban esperanzas sobre la continuidad de una línea interpretativa protectoria, que terminó de diseñar cuando formuló sus denominados  “principios arquitectónicos”[4]:
·         “El trabajador es sujeto de preferente tutela constitucional”(Casos “Vizzoti”; “Aquino”; “Pérez Aníbal R.c/ Disco”; “Ascua”).
·         “La justicia social en su más alta expresión con el norte de alcanzar el bienestar”. (Caso “BERÇAITZ, 1973).
Ello me lleva a una inicial discrepancia con la doctrina de “Espósito” que califica a la sentencia revocada, como dogmática invocación de supuestas razones de justicia y equidad (Cons.9º) en tanto el fallo aquo se basó en aquellos principios, dejando en claro que el Dictamen de la Procuración General de la Nación (CNT 18036/2011/1/RH1 – 21-12-2015) consideró razonable la interpretación de la Ley 26773 efectuada por la Cámara.
Según el Centro de Información Judicial del Poder Judicial de la Nación, la Corte utilizó para resolver la cuestión datos oficiales de la materia.
Ello  de acuerdo a los parámetros fijados por la Acordada 36/2009 de la CSJN, que dispuso la creación de la Unidad de Análisis Económico con el fin de realizar estudios e informes de índole económica, necesarios para evaluar los efectos que podrían producirse en las variables económicas, como consecuencia de las decisiones que eventualmente pudieran adoptarse en expedientes en trámite ante el Tribunal.
La decisión privilegió como cuestión constitucional las consecuencias que naturalmente derivarían del mismo, en el sentido que surge de la Acordada citada, que en los fundamentos de su aprobación refiere a… que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma" (Fallos: 302:1284).
Y ha tenido en cuenta los efectos macroeconómicos de la decisión, por sobre el concepto de indemnización justa y equitativa que acuñó con anterioridad para los accidentes y enfermedades laborales.
Por mi parte coincido en éste aspecto con Lucas Malm Green[5], en cuanto a  que el eje de toda decisión judicial debe ser el imperativo ético de transformar la realidad, de acuerdo a los valores y los derechos humanos.
En suma como cuestiones centrales. en el considerando 5 de Espósito se desliza un comentario sobre el artículo 3 de la Ley 26773, al que me referiré infra - que no constituyó  ratio decidendi – e interpretó los artículos 8 y 17.6 de la misma ley, en consonancia con su Decreto reglamentario 472/2014, al que convalidó.

2. La interpretación del art.8 de la Ley 26773

Es sin duda el aspecto más relevante que decide “Esposito” por su incidencia económica, en cuanto a los hechos anteriores a la vigencia de la Ley 26773, limitando el derecho de las víctimas frente al impiadoso deterioro de su crédito por el envilecimiento del signo monetario y por otro en cuanto a la metodología de cálculo del RIPTE, al no aplicarlo a las prestaciones de los arts. 14, 15 y 18 de la Ley 24557, y apartarse por tanto del principal objetivo de la Ley, que fue mantener el nivel de las prestaciones dinerarias.
La Corte señala con alcance general, que las prestaciones en dinero por incapacidad permanente previstas en la Ley 24557 y sus modificatorias, sujetas a la actualización mediante el Decreto 1694/2009 y el índice RIPTE, se refieren a los importes de las prestaciones adicionales de suma fija (incorporadas por el Decr.1278/00) y de los pisos mínimos (establecidos por el Decr.1694/2009 y el artículo 3 de la Ley 26773).
De esta forma revoca la decisión de la Cámara que había ordenado aplicar el mecanismo de ajuste del RIPTE a las prestaciones por incapacidad, previstas en los artículos 14, 15 y 18 de la Ley 24557, en un infortunio acaecido con anterioridad a la vigencia de la Ley 26773, por razones de equidad y justicia social.
Con esta lectura la Corte adelantó su criterio para futuros y distintos casos, de hechos ocurridos tanto con anterioridad como con posterioridad a la vigencia efectiva de la Ley 26773,  resolviéndolos con remisión automática  al fallo motivo de ésta nota.
Para así proceder sostuvo que la Ley 26773 dispuso el reajuste mediante el índice RIPTE de los aludidos importes por “suma fija” y “pisos mínimos” para las contingencias futuras, con fundamento en su artículo 17.5, entendiendo que no había margen para otra interpretación (considerando 8).

En el Dictamen nº 58996 (18.11.2013) en la causa “Díaz Carlos Alberto c/ Provincia ART SA s/ Accidente-Ley Especial” el Fiscal General ante esta Cámara, Dr. Eduardo Álvarez, sostuvo que el ajuste que manda llevar adelante la Ley 26773 se trata de un sistema de actualización, que implica el pago actualizado que no hace la deuda más onerosa, sino igual a sí misma en su origen y de esa forma evitar  el perjuicio que “el cruel paso del tiempo puede ocasionar a la moneda”.

En sentido análogo se ha expedido la señora Procuradora Fiscal Subrogante en la causa “González Roberto Jesús c/ LA CAJA ART SA s/ Accidente” el 22.12.2015 - CNT29674/2010/1/RH1 (originario de la Sala VIII de este Tribunal) expresando que…”el RIPTE “constituye un mecanismo de actualización”…por lo que los “accesorios” (intereses) posee naturaleza diversa a aquel”.

Estos criterios han sustentado la doctrina mayoritaria de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo al aplicar la Ley 26773 en la sucesión inter-temporal de la nueva norma a hechos anteriores, y que ahora la Corte Federal desautoriza.

Resulta notorio que el fallo “ESPÓSITO” dedica considerable extensión a explicar las diferencias entre pronunciamientos anteriores (“Lucca de Hoz”, “Calderón”, “Arcuri Rojas” y “Camusso”) para explicar porque no puede aplicarse al caso en tratamiento (considerandos 6, 7, 8 , 9, 10 y 11).

La interpretación que efectúa la Corte de los casos “Calderón” y “Lucca de Hoz” difiere de la que realiza el Dictamen de la Procuración General de la Nación, que en el cap.III del Dictamen de Espósito confirmó la aplicación del Decreto 1278/00 a un accidente laboral ocurrido con anterioridad a su entrada en vigencia.

En efecto, la  Procuración en la citada causa “CALDERON (Dictamen S.C.C. 915 del 20.3.2012) sostuvo la aplicación inmediata del Decreto1278/00 a una relación jurídica existente, a pesar de que el infortunio había sucedido antes de su entrada en vigencia.
Y también en este caso la Corte remitió al dictamen antes referido.
El Dictamen de la Procuración (SCL 515 XLIII-) en el caso “Lucca de Hoz” (Sent.17-8-2010) sostuvo que en la causa…”debió evaluarse si la indemnización consagraba una reparación equitativa  o sea que resguarde el sentido reparador en concreto”  (capítulo IV in fine) con cita de los fallos “Milone”, “Aquino” y Arostegui” fundando el derecho a la reparación justa, extremo que fue convalidado por la Corte.
Las conclusiones del dictamen de la Procuración en “Espósito” se basaron en el concepto de “consumo jurídico”, extendiendo los efectos de la nueva ley a una relación jurídica existente cuyas consecuencias no han cesado, con remisión al artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación –Ley 26994–, en tanto establece que las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, lo que descarta una aplicación retroactiva de la nueva norma.
Por su parte la Corte refiere a una cuestión no esencial del fallo Lucca de Hoz como lo es descartar la aplicación retroactiva del decreto 1278/00, soslayando el aspecto principal que fue constatar en el caso una suma resultante no equitativa para reparar la muerte en un accidente de trabajo de la víctima, por lo que ordenó resguardar el sentido “reparador” en concreto, propugnando un apartamiento de la tarifa, cuando ella no resulta acorde con la equidad y la justicia.
El principio de irretroactividad de la ley sólo importa una directiva para los jueces según Joaquín Llambías. De ahí la necesidad de entrar en el examen del mismo para saber cuándo podrán ellos aplicar una nueva ley a hechos acontecidos después pero originados antes, sin incurrir en aplicación retroactiva de la norma, lo que les está vedado.
Sostuvo que… la primera cuestión a resolver es la noción de “consumo jurídico”. Los hechos pasados que han agotado la virtualidad que les es propia, no pueden ser alcanzados por la nueva ley y si se los afectara se incurriría en retroactividad. En cuanto a los hechos en curso de desarrollo, pueden ser alcanzados por el nuevo régimen por no tratarse de hechos cumplidos bajo la legislación anterior, y por tanto cuando se les aplica la nueva ley no se incurre en retroactividad. Las consecuencias no consumadas de los hechos pasados, caen bajo la nueva ley, especialmente cuando su eficacia no depende enteramente del hecho que las origina.  Para aprehender cabalmente el alcance del efecto inmediato de la ley nueva, conviene precisar los conceptos de relaciones jurídicas y de situación también jurídicas, de las consecuencias de ellas, que según el nuevo art. 3 del Código Civil, caen bajo la aplicación de las nuevas leyes que se dictan. Por relación jurídica se entiende la vinculación entre personas, autorizada por el derecho, que les impone un cierto comportamiento de “carácter peculiar y particular, esencialmente variable. La situación jurídica es un modo permanente y objetivo de estar alguien con respecto a otro que habilita a aquél o titular para el ejercicio indefinido de poderes o prerrogativas mientras tal situación subsista. Las consecuencias, aún no ocurridas al tiempo de dictarse la nueva ley, quedan gobernadas por ésta; en cambio las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes pues lo impide la noción de consumo jurídico.  Todo esto, que era aceptado por la doctrina de los autores en la interpretación del antiguo art.3 ha quedado corroborado con la sanción de la ley 17.711”.

Guillermo Borda al analizar la diferencia entre efectos inmediatos de una nueva ley y la irretroactividad sostuvo que… “es preciso aceptar la regla de que las nuevas leyes deben aplicarse con la mayor extensión posible y producir sus efectos de inmediato. Toda nueva ley se supone mejor y más justa que la anterior, de no entenderlo así el legislador no la hubiera dictado. Por ello mismo, salvado el principio de la irretroactividad esa ley debe aplicarse en su máxima extensión posible. Cada vez que un nuevo concepto jurídico social, moral o religioso estima inaceptable la solución de la vieja ley, será necesario quitarle toda su vigencia”.

Y Alberto Spota en el mismo sentido sostuvo que… los efectos no producidos o las consecuencias no acaecidas de las relaciones jurídicas deben ser regidos siempre por la nueva ley. En cambio todos aquéllos que se han perfeccionado, deben quedar bajo la égida de la misma ley”.

En la misma dirección Ricardo  Cornaglia  afirmó  que… “la consecuencia no consumada del hecho o hechos dañosos que constituyen el infortunio causado por la actividad laboral en sí, es la reparación. Solo la consumación del hecho reparativo (pago) quita virtualidad a la ley que rige en el momento de colocar las cosas en el lugar que se encontraban antes del daño. No hay consecuencia consumada, de un daño no reparado”

3. El “obiter dictum” respecto de los accidentes in itinere

En la causa “Alegre, Gustavo I. c/ ASOCIART S.A. S/ accidente- ley especial”, SD. 67378 del 30.03.15 S.VI CNAT se sostuvo que los accidentes “in itinere” constituyen accidentes “indemnizables” sin efectuar distingos, por lo que no habría razón que justifique que la normativa en cuestión los excluya de contingencias cubiertas para otras situaciones contempladas por el sistema –accidentes de trabajo, enfermedades profesionales– por el sólo hecho de tener tal carácter, agregando que “…hay una puesta a disposición en el traslado desde y hacia el trabajo en tanto el tiempo desplegado a tal fin es ajeno a la libre disponibilidad del trabajador”.

Para concluir que… “Es necesario resaltar que las tarifas anteriores no han efectuado distinciones entre los infortunios cubiertos, por el contrario quienes fueron víctimas de accidente “in itinere” resultaron acreedores de la prestación adicional de pago único del art. 11 de la ley 24557, por lo que excluirlos del adicional del 20% previstos en la ley 26773 con el fundamento en que el dependiente no se encontraba a disposición del empleador en el trayecto del lugar de la prestación de tareas hasta su domicilio o viceversa implicaría violar el principio de igualdad que tiene raigambre constitucional (art. 16 CN)”.

En “Esposito” sobre ésta cuestión, la Corte sostuvo que cabía hacer excepción a la valla que impone el remedio federal respecto a la no revisión de cuestiones de derecho común, revocando la sentencia apelada, por un inequívoco apartamiento de las normas legales aplicables al caso.
En mi opinión  en tanto el sustrato fáctico y jurídico del caso, constituye una cuestión de derecho común - no federal - a la luz del sistema federal adoptado por los arts. 67.11, 100, 104 y 105 de la Constitución Nacional (cfe. doctrina de la CSJN, en “LOPARDO Rubén Ángel c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, Fallos: 304: 1459) no obliga a los jueces inferiores, por lo que, al sólo efecto de evitar un dispendio jurisdiccional, aplicaré el mismo, cuando las circunstancias particulares de la causa, no conduzcan a soluciones injustas, como en el sub examine, que en mi criterio se aparta del concepto de reparación equitativa que la propia Corte Federal ha elaborado.

No obstante la Corte abordó la cuestión, expresando que la Ley 26773 introdujo modificaciones al régimen de reparación de los daños derivados de los riesgos del trabajo, destacando la del artículo 3, en tanto dispuso que…”cuando se tratara de un verdadero infortunio a enfermedad laboral y no de un accidente ´in itinere´ el trabajador damnificado o sus derechohabientes percibirían además de las prestaciones dinerarias antes mencionadas una indemnización adicional –en compensación de cualquier otro daño no reparado por las tarifas– equivalente al 20% del monto de ellas y que, en caso de muerte o incapacidad total nunca debía ser inferior a $ 70.000” (el resaltado en negrita es nuestro).

Empero si bien no lo dice expresamente, interpreto que esa frase del cons.5 desliza una mirada limitativa – que excedió la cuestión decidendi - del acceso a la citada indemnización adicional para los casos de accidentes in itinere, desandando tiempos prolongados de evolución doctrinaria y jurisprudencial.

La falta de precisión y desarrollo de tan relevante cuestión ameritaría en mi criterio un nuevo tratamiento, atento los derechos en juego y una relectura con más elementos de análisis.

Liminarmente, diré que los casos de accidentes in itinere implican de por sí una limitación natural al acceso a la reparación civil de la víctima o sus derechohabientes, al menos respecto del empleador y su aseguradora.

Por tanto bien podría interpretarse que la indemnización adicional del 20% tiene aún más justificación en la reparación de los accidentes in itinere que los ocurridos propiamente por el hecho del trabajo, para compensar cualquier otro daño no reparado por la tarifa.

Y vaya en ello un primer argumento de mi postura proclive al reconocimiento del derecho a la víctima de tales accidentes, que son tales como hechos súbitos.

Pero, además, considero que sólo un análisis prescindente de los antecedentes históricos de la figura del accidente in itinere puede conducir a separar el accidente por el hecho del trabajo –“verdadero” en la expresión textual de la Corte– del accidente en ocasión, como pacíficamente lo considera la doctrina laboral al in itinere.

La Ley 12631 (BO 30-7-1940) modificó el texto original de la Ley 9688 incorporando el supuesto del accidente sufrido por el trabajador en el trayecto entre su domicilio y el trabajo, al reemplazar la locución…”con motivo y en ejercicio de la ocupación en que se les emplea” por… “el hecho o en ocasión del trabajo”.

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo se reunió en acuerdo plenario para interpretar el interrogante… “Si constituyen accidentes del trabajo indemnizables conforme con el art. 1 de la Ley 9688 los denominados ‘in itinere’ o sea, los que puede sufrir el obrero en el trayecto del lugar de prestación de sus tareas hasta su domicilio y viceversa”respondiendo unánimemente por la afirmativa en la causa “GUARDIA, Rogelio D. c/ La Inmobiliaria” (Cía. de Seguros) CNTrab. Plenario 21, noviembre 9-1953.

El entonces Procurador Nacional del Trabajo Dr. Víctor Sureda Graells señaló que la modificación introducida por la Ley 12631 dio una mayor fluidez y extensión al concepto de accidente del trabajo … “procurando que el ámbito proteccional de la ley no se circunscribiera a límites estrechos, sino que abarcara una cantidad de situaciones que se hacía necesario contemplar para no caer en el craso error de desproteger al trabajador o sus derecho-habientes de los eventos derivantes del hecho del trabajo” (Rev. Jur. Arg. La Ley, 1953, pag.507 y ss.).

Y cerró tan notable dictamen sosteniendo que de ese modo el riesgo genérico se transforma en específico.

Ya a esa altura de los tiempos, no se dudaba que la obligación del obrero de trasladarse de su casa al trabajo y viceversa, implicaba un riesgo específico, dado que en caso de sufrir un infortunio, tal situación no se hubiera producido sino debiera recorrer ese trayecto y en ese horario.

La Ley 24.557 en su texto vigente que integra el régimen de reparación de riesgos del trabajo junto a la Ley 26773 y el Decreto 1694/2009, en su Capítulo III Contingencias y situaciones cubiertas, en su artículo 6, inciso 1, establece que… “Se considera accidente de trabajo a todo acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando el damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo”.

Con lo cual no tengo dudas que en ese plexo normativo el accidente in itinere se encuentra comprendido en el concepto de accidente de trabajo y que no cabe escindirlo de una indemnización adicional que ese mismo régimen reparatorio establece, sin incurrir en un trato discriminatorio de la víctima en tales circunstancias.

En el considerando 5 de la causa “Madorrán c/ADUANA” (Mayo 3, 2007) la Corte nos recuerda la decisiva doctrina que asentó ella misma en el caso “Berçaitz”: “tiene categoría constitucional el siguiente principio de hermenéutica jurídica: in dubio pro justitia socialis. Las leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el ‘bienestar’, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posiblea la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad” (Fallos 289:430, 436; asimismo, Fallos 293:26, 27, considerando 3).

No fue por azar que este precedente se originó en el contexto de los derechos sociales de la norma citada; tampoco es por ese motivo que la justicia social se ha integrado expressis verbis, en 1994, a la Constitución Nacional (art. 75.23; “Aquino”, cit., ps. 3777/3778).

Estas consideraciones implican una relectura sistémica de las cuestiones resueltas en “Espósito”, ya que en los accidentes ocurridos con anterioridad o posterioridad a la vigencia de la Ley 26773 que arrojen una prestación inequitativa y no reparadora, a la luz de los precedentes y doctrina histórica de la Corte Federal, conducirá a fijar valores distintos a los que surjan de la mera prestación surgida de la Ley 24557 acordes con los principios generales del Derecho del Trabajo, la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Ello sin duda, obligará a un nuevo pronunciamiento del Alto Tribunal que ahonde sobre la cuestión, a la luz de los valores en juego y los derechos de la persona humana.

Luis Raffaghelli
Juez, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VI
Buenos Aires,  10 de agosto de 2016.



[1] VICO Giambattista “Principj di scienza nuova d'intorno alla commune natura delle nazioni”, Nápoles 1744 (3ª versión, extendida) .
[2] Articulo publicado en la Revista “Temas de Derecho Laboral” de ERREIUS dirigida por el Profesor Carlos Toselli.
[3] Juez de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. El presente artículo es de neto corte académico y no implica en modo alguno, obstar la jerarquía del máximo Tribunal de Justicia de la Nación.
[4] CSJN “Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad” 18.6.2013 – “ATE 2”
[5] MALM Green Lucas. “No se puede servir a dos señores: no se puede servir al Señor y al Dinero”. La acordada 36/2009 de la CSJN y el derecho del trabajo. Revista virtual del Equipo Federal del Trabajo, Publ. 04-11-2009 Rev.nº54 www.eft.org.ar

miércoles, 3 de agosto de 2016

PRONUNCIAMIENTO DE LA ASOCIACION LATINOAMERICANA DE JUECES DEL TRABAJO FRENTE AL ATAQUE A LA JUSTICIA DEL TRABAJO

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Recife e Buenos Aires, 3 de Agosto de 2016.


            La Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo es una entidad civil sin fines de lucro, compuesta por magistrados y jueces del trabajo de la mayoría de los países de América Latina.

            Entre sus objetivos se encuentra la defensa de la existencia, independencia y autonomía de la justicia del trabajo y la de los jueces del trabajo en América Latina, como la del principio protectorio que debe regir en las relaciones entre empleadores y trabajadores y, de un modo especial, la defensa de los derechos fundamentales de las personas. De acuerdo a sus Estatutos, brinda asesoramiento y emite opinión sobre asuntos vinculados a las materias del derecho del trabajo y el funcionamiento de la justicia del trabajo en los países de la Región.

            En función de ello, la Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo expresa su preocupación frente a las declaraciones que fueran emitidas por el Señor Presidente de la República Argentina, cuando en oportunidad de la pregunta "¿Qué necesita la inversión?", respondió: "Dos cosas. Primero, una justicia laboral más equitativa, no tan volcada a encontrarle siempre la razón a una parte..." (Mauricio Macri. Entrevista de Joaquín Morles Sola. Diario La Nación, del 24 de julio de 2016).

            La respuesta del Primer Mandatario importa sembrar un manto de duda a la imparcialidad de la actuación de los jueces del trabajo de ese País, como desconocer la historia que justificó la creación de la Justicia Nacional del Trabajo en la República Argentina en el año 1944, precisamente como un instrumento para igualar a las partes y evitar la gravitación de su distinta posición económica y, también, deslegitimar el principio y la legislación protectoria que rige el derecho del trabajo al amparo del artículo 14 bis de la Constitución Nacional y los tratados, declaraciones y pactos internacionales sobre los derechos fundamentales de las personas incorporados por el artículo 75.22 de la misma Constitución.

           La línea de opinión manifestada, de concretarse, importaría un grave retroceso en el desarrollo jurisprudencial que se ha venido desplegando en ese País, desde que, a partir de destacados precedentes, el Máximo Tribunal de Justicia de la Nación Argentina señalara que "el trabajador es sujeto de preferente tutela", para agregar que "La Corte no desconoce, desde luego, que los efectos que produzca la doctrina del presente fallo podrían ser considerados, desde ciertas posiciones o escuelas, como inadecuados a los lineamientos que serían necesarios para el mejoramiento del llamado mercado de trabajo, cuando no del mercado económico en general. Esta hipotética censura, sin embargo, al margen de la naturaleza sólo conjetural de las consecuencias que predica, resulta manifiestamente desechable. Puesto que, seguramente de manera involuntaria, omite hacerse cargo de que su eventual consistencia exige ignorar o subvertir tanto el ya mentado principio de supremacía de la Constitución Nacional, cuanto el fundamento en el que toda ésta descansa según el texto de 1853-1860, robustecido aun más por los señeros aportes del art. 14 bis y la reforma de 1994 (esp. art. 75 inc. 22). Consentir que la reglamentación del derecho del trabajo reconocido por la Constitución Nacional, aduciendo el logro de supuestos frutos futuros, deba hoy resignar el sentido profundamente humanístico y protectorio del trabajador que aquélla le exige; admitir que sean las “leyes” de dicho mercado el modelo al que deban ajustarse las leyes y su hermenéutica; dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiere la conveniencia de dichas “leyes”), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional" (Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Caso "Vizzoti, Carlos Alberto c/Amsa S.A. s/despido", Considerando 11º, del 14/09/2004).

           Precisamente, a esa finalidad deben atender y a ella deben tender los ordenamientos que regulan relaciones entre partes social o económicamente desiguales y las normas y prácticas del enjuiciamiento, en todas sus vertientes...” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, voto concurrente del Juez Sergio García Ramírez, párr. 18 y 19). Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal”, Opinión Consultiva OC-16/99 de 1º de octubre de 1999) En función de ello, ...Igualmente, "…19. En estos casos, la ley debe introducir factores de compensación o corrección -y así lo sostuvo la Corte Interamericana cuando examinó, para los fines de la Opinión Consultiva citada, el concepto de debido proceso- que favorezcan la igualación de quienes son desiguales por otros motivos, y permitan alcanzar soluciones justas tanto en la relación material como en la procesal, como lo receptara la Ley de Contrato de Trabajo de la República Argentina a través de la incorporación del texto del artículo 17 bis, al consagrar que "Las desigualdades que creara esta ley a favor de una de las partes, sólo se entenderán como forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación".

             Esta Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo recuerda la plena vigencia del artículo 109 de la Constitución Nacional de la República Argentina, cuando consagra "En ningún caso el Presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas", lo que debe ser considerado como un principio fundamental del Estado de Derecho que es sustancial para el funcionamiento de la democracia y constituye una garantía fundamental para la defensa de los derechos de los ciudadanos (cfe. CorteIDH, Caso "Reverón Trujillo vs Venezuela",Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de junio de 2009. Serie C No. 197), oportunidad en que esa Corte precisó que "uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos es la garantía de la independencia de los jueces. El objetivo de la protección radica en evitar que el sistema judicial en general y sus integrantes en particular se vean sometidos a posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al Poder Judicial o incluso por parte de aquellos magistrados que ejercen funciones de revisión o apelación".

        Por ello, esta Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo exhorta a cumplir estrictamente con el ordenamiento constitucional y a ejercer las facultades como poder del Estado, evitando el uso de mecanismos directos o indirectos de presión sobre los jueces que afecten o puedan afectar su independencia (cfe. ONU, Oficina del Alto Comisionado, "Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura", artículo 2 y concordantes,  que fueran adoptados por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 del 29 de noviembre de 1985 y 40/146 del 13 de diciembre de 1985).

             De esta manera, esta Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo deja expresada su opinión sobre las manifestaciones aludidas.


                                                                                          Hugo Cavalcanti Melo Filho                                                                                                                                                                                         Presidente         

                                                                                                     Roberto Carlos Pompa
           Director de Vínculos Internacionales

martes, 26 de julio de 2016

ANALISIS CRITICO DE UN PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE FEDERAL

La huelga. Hecho y Derecho
El caso “ORELLANO” de la CSJN
Un pronunciamiento ahistórico

Luis Raffaghelli*[1]

1.    Antecedentes.

La huelga nació como hecho, el más dinámico de la historia social, y luego se transformó en derecho, que la conciencia de la humanidad elevó al carácter de derecho constitucional, con las garantías de los derechos fundamentales.
Con fecha 7 de junio de 2016 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó su esperada sentencia en la causa “ORELLANO Francisco Daniel c/ Correo Oficial de la República Argentina s/juicio sumarísimo” CJJ 93/2013 (49-0) /CS1 por la que revocó el fallo de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, hizo lugar a la queja, declaró procedente el recurso extraordinario y ordenó que se dicte nuevo fallo con arreglo a su decisión.
En su parte final - considerando 15 - estableció que la normativa federal examinada…”solamente confiere el derecho de declarar una huelga a las asociaciones profesionales”  inscriptas en un registro especial, con personería gremial o simplemente inscriptas.
Casi un año antes, el 10 de setiembre de 2015 con arreglo a la Acordada 30/2007 se llevó a cabo con finalidad informativa, una audiencia pública en la Sala del Palacio de Justicia en la Ciudad de Buenos Aires, convocando a las partes y habilitando la participación de los “Amicus Curiae”, acto en el que estuve presente.
La sensación que quedó en el ambiente al finalizar dicha audiencia luego de las intervenciones de entidades académicas y de la abogacía, de los sindicatos y Centrales sindicales, fue que la disyuntiva planteada por el tema en cuestión se resolvería en sentido favorable a que un colectivo o grupo de trabajadores sindicalizados o no, estaban habilitados para ejercer el derecho de huelga en el sentido amplio que la mayoría de la doctrina otorgó al art.14 bis de la Constitución Nacional.
Esa fue también la postura asumida por la Sala I de la CNAT coincidente con la mayoría de ese Tribunal que integro.
Las distintas voces de los “Amigos del Tribunal” estuvieron dirigidas a adherir al criterio amplio de titularidad del derecho de huelga por distintas razones.
Algunas con hermenéutica ligada al texto de la Constitución Nacional de 1953, hasta las consecuencias de la reforma de 1994 y la agregación de los tratados internacionales al “bloque constitucional”; otros recurrirían a la interpretación de los organismos de control de la OIT.
Expresaron su preocupación por lo que finalmente sucedió: la posibilidad de que el litigio se resolviera en favor de la tesis restringida de la titularidad del derecho de huelga y se modifique la actual tendencia de restitución a su lugar de tareas a los trabajadores, activistas y representantes sindicales ante un acto discriminatorio de los empleadores, cuando está en juego la libertad sindical.
La única voz disonante en aquella importante reunión, correspondió a la Unión Industrial Argentina, que se expresó a favor de la “pluralidad sindical”,  pero en contra de la “titularidad del derecho de huelga” a los trabajadores, sosteniendo que se trata de un derecho asociacional, no grupal, criterio adoptado finalmente en la causa.
Al margen de su postura, la UIA no ocultó que como integrante del Grupo de Empleadores en la OIT a partir del 2012, se ha complejizado el reconocimiento del derecho de huelga, y más bien se lo ha cuestionado directamente en tal ámbito, por ese sector.
Por el contrario y de inicio, corresponde dejar en claro que resulta inobjetable la conclusión de que los sindicatos como organizaciones de los trabajadores tienen como uno de sus derechos fundamentales el de declarar la huelga y ejercer de ese modo la titularidad de ese derecho.
Los sindicatos son titulares permanentes de éste derecho, no como un derecho sindical sino más bien, como depositarios de la voluntad de sus afiliados obreros.
Los titulares de la huelga pueden ser…”el trabajador individualmente considerado, las coaliciones de los trabajadores y los sindicatos”[2]
En el movimiento obrero mundial, desde los albores del capitalismo, la estrategia de la huelga, y particularmente de la huelga general está elevada al rango de un principio fundacional, no solo para las reivindicaciones concretas como clase, sino también como herramienta de transformación y avance hacia la igualdad social.
De hecho la normativa sindical Argentina (L.23551) en su título preliminar sobre la libertad sindical incluye entre los derechos de las asociaciones sindicales el de…”formular su programa de acción, y realizar todas las actividades lícitas en defensa del interés de los trabajadores” (art.5 inc.d).
Entiendo entonces que resulta erróneo contraponer el ejercicio del derecho de huelga por el sindicato – como lo hacen varias lecturas del fallo Orellano - con el derecho de un grupo de trabajadores que decide colectivamente una acción de protesta en defensa de sus intereses, ya que hay fuertes razones jurídicas pero también históricas, que justifican en determinadas situaciones, protestas llevadas a cabo por los propios trabajadores y que en modo alguno pueden quedar al margen de la tutela legal.
En ésta materia se distingue la concepción orgánica de la huelga cuya titularidad se atribuye al sindicato  y la concepción subjetiva que la reconoce a los trabajadores con ejercicio colectivo[3].
En el modelo orgánico  se ubica el germánico, en que el sindicato es el sujeto necesario de la huelga, al igual que el francés que indica al sindicato como titular en el sector público a diferencia de lo que indican los tribunales para el sector privado.
La concepción subjetiva es adoptada por el modelo español e italiano, pese a la referencia doctrinaria que de los mismos realiza la sentencia en ésta causa, y que comentaremos infra.
La Corte se inclina con éste pronunciamiento por la postura denominada “orgánica”.

2.   Fundamentos principales del fallo.  

En el considerando 8 sostiene que el art.14 bis de la Constitución Nacional contiene tres mandas diferenciadas en cuanto al sujeto que procura tutelar:
·         El trabajador, al que se le aseguran una serie de derechos entre ellos “la organización sindical libre y democrática reconocido por la simple inscripción en un registro especial”.
·         Garantiza a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo, recurrir a la conciliación y al arbitraje, el derecho de huelga.
·         Los beneficios de la seguridad social.
De ello deduce que el derecho de huelga se inserta en el segundo bloque que contiene los derechos reconocidos a las entidades gremiales, después del primero que reconoce el derecho de sindicación de los trabajadores.
Partiendo de lo que denomina el “examen integral” de la norma constitucional afirma que es indudable que la “titularidad del derecho a declarar una huelga” pertenece a un colectivo de trabajadores organizados en función de intereses comunes, no al trabajador en forma individual ni a cualquier grupo de trabajadores.
Luego entiende que los “gremios” mencionados en el segundo párrafo del art.14 bis como titulares del derecho de huelga no son otra cosa que las entidades profesionales que enmarca en la expresión “organización libre y democrática”.
Luego de esa tajante conclusión, examina el debate de la Convención Constituyente de 1957 en los considerandos 9 y 10, afirmando al final del segundo citado, que “no es posible apoyarse en lo debatido en la Convención Constituyente para arribar a una conclusión definitiva sobre el punto en discusión en esta causa”, refiriéndose al criterio interpretativo del considerando 8 antes citado, y que constituye el nudo argumental del razonamiento empleado para así decidir.
Sin embargo cabe resaltar que el miembro informante de la Comisión respectiva, Ricardo Lavalle, sostuvo que…”el derecho de huelga se incorpora al texto constitucional, sin aditamentos con sencillez y rotundidad”,  como siempre lo recordaba con pasión el apreciado Profesor bahiense Eduardo Giorlandini[4].
Subsidiariamente, la Corte funda su decisión en elementos del Derecho Internacional del Trabajo al afirmar en el Cons.11 que la normativa de la OIT…”tampoco permite sustentar la conclusión a la que arribó la Cámara acerca de la titularidad del derecho a declarar una medida de fuerza”.
Agrega, en lo pertinente, que el Convenio 87 de la OIT consagra el derecho de las “organizaciones de trabajadores de formular su programa de acción” y que Comité de Libertad Sindical ha destacado desde antiguo que el derecho de huelga es …”uno de los elementos esenciales del derecho sindical”,  al igual que la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones a partir de 1959, ha sostenido que la prohibición de la huelga constituye una restricción considerable a los sindicatos para defender los intereses de sus miembros.
Al respecto es advertible obtener también otras conclusiones de informes de los citados organismos de la OIT.
Luego en el cons.12  acude  a las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que dice, arroja un resultado similar, citando el art.8 del PIDESC que garantiza a los sindicatos el derecho de huelga (art.8 inc.), encuadrando a la huelga entre los derechos sindicales con base en un informe del Comité DESC sobre Observación Final del “Informe Burundi de 2015 y Kazajstán de 2010”, aunque advierto que en realidad la citada norma solo dice que los Estados miembros se comprometen a garantizar…”el derecho de huelga”.
Cita el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece implícitamente el principio de progresividad y el art.45 inc. de la Carta de la OEA, que reconoce el derecho de huelga “por parte de los trabajadores”.
Se aparta de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales (Bogotá, 1948) que estableció la “Declaración de los derechos sociales del trabajador” reconociendo que los trabajadores tienen derecho a la huelga” (art.26 y 27) y señala que por su imprecisión…”impide otorgarles un alcance más amplio en lo que atañe al aspecto colectivo de la cuestión o sea a la atribución de adoptar medidas de acción directa”.
En mi criterio las argumentaciones que el fallo vierte con asiento en las normas internacionales del trabajo y de los Derechos Humanos, no se corresponden con una única lectura como la que realiza el fallo - al margen de referencias imprecisas - ya que como veremos, autorizada doctrina se fundan en ellas, para arribar a una conclusión distinta a la establecida por aquel.

3.    Críticas.

a) Razones de la realidad. Considero que la manda del art.14 bis que cita el fallo en el considerando 8 contiene derechos fundamentales del trabajo, de distinta naturaleza, permitiendo una lectura alternativa a la efectuada por la Corte.
Es innegable y no admite discusión, que la concertación de convenios colectivos de trabajo requiere la presencia de uno o varios sujetos representativos de los trabajadores con una personería y organización previa, cualquiera sea el modelo sindical y de negociación colectiva, con unicidad o pluralidad sindical.
En cambio el derecho de huelga es una herramienta fáctica, un derecho adjetivo, un derecho para obtener, mantener o recuperar derechos.
Es un derecho de la realidad, más que ningún otro de los derechos que puedan enarbolar los trabajadores.
Y la huelga es en la historia del movimiento obrero, la herramienta por excelencia, con la cual obtuvo sus más caras conquistas a través de los convenios colectivos y su propia organización sindical.
Pero con tal carácter, la huelga está sujeta a cuestiones coyunturales y de intensa historicidad, que impiden en mi criterio ponerle un cepo para que solo pueda ser ejercido a través del sindicato, y menos hacerlo en nombre de la libertad sindical.
Pueden darse situaciones de conflictos intra-sindicales, que coloquen a trabajadores de un establecimiento fuera de la defensa sindical -  y ello se ve a menudo - con lo cual frente a una situación de protesta por incumplimientos patronales, con la doctrina del fallo Orellano, aquellos serían arrojados a la ilegalidad y al borde del despido.
Pero además, cualquier análisis serio, no puede soslayar que Argentina presenta una  estructura ocupacional con altísimo porcentaje de informalidad laboral, por ende no sindicalizada y por otra parte, el sector formal asalariado reconoce una  tasa de afiliación sindical del 30% con lo cual es ampliamente mayoritario el porcentaje de trabajadores que quedan afuera del sindicato y librados a su suerte, cuando necesita reclamar derechos y particularmente si de ejercer el derecho de huelga, efectivamente, se trata.
A lo anterior se suma la actual situación de crisis, la pérdida de puestos laborales, la degradación de condiciones laborales y la disminución de poder adquisitivo de los salarios, que está provocando el aumento de la conflictividad social, por actividad,oficio o por empresa en el sector privado y en el público.
Frente a ellos no puede sujetarse el derecho de protestar, a la voluntad de encabezarla o no de las organizaciones sindicales.
La experiencia del "Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad y la Equidad social[5] permitió  alumbrar la normatividad regresiva que desarticuló el orden laboral tuitivo erigido durante muchos años de lucha política y social,  como fueron la privatización de las jubilaciones y pensiones, de los riesgos del trabajo, de la contratación laboral precaria, de la quita de competencia a la justicia del trabajo en materia de accidentes del trabajo y por quiebra o concurso de la empresa.
Esa situación se dio en un marco de ajuste y políticas públicas neoliberales que originaron la tasa de desempleo y subempleo más alta de la historia Argentina, quedando los trabajadores afectados no solo privados de derechos, sino colocados frente a la necesidad de ejercer la huelga con el sindicato o sin él.
Y ese periodo histórico, nadie de buena fe puede pensar en repetirlo, pero el fallo coloca en serios riesgos a los trabajadores sujetos a tamaña vulnerabilidad.
Un ejemplo de como un fallo no puede ir contra los hechos históricos, lo constituye la huelga general resuelta por las bases sindicales el 17 de octubre de 1945, y que ante esa evidencia es proclamada un día después de sucedida por la CGT, en esa jornada memorable de nuestra historia social y política[6].
Hay una franja amplia de laboralistas que definen un criterio no restrictivo, en materia de titularidad del derecho de huelga, en la que me inscribo, ya que lo contrario, podría implicar la exclusión de quienes ejerciendo su libertad sindical individual ha optado por no afiliarse a la organización sindical pero pertenecen al gremio o la pluralidad de trabajadores. 
Capón Filas[7]  señala  que hay dos titulares de las medidas de fuerza: los trabajadores y las asociaciones sindicales...”en ambas situaciones los trabajadores son sujetos activos de la medida”  ya sea en un conflicto espontáneo organizado y conducido por ellos u organizado y conducido por la asociación.
Otros autores como Corte[8]  reconocen que las huelgas no oficiales, no aprobadas por la organización sindical no pueden por esa sola circunstancia considerarse ilícitas frente...”a la amplitud de la garantía constitucional del art. 14 bis  que no ha utilizado la expresión gremio como sinónimo de sindicato”. 
Roberto García Martínez[9] poniendo como eje de sus análisis el art. 14 bis de la Constitución Nacional y las conclusiones del legislador constituyente adscribía a la tesis amplia al definir la huelga como ...”un medio lícito, que otorga la ley a los trabajadores para solucionar el conflicto buscando a través de su realización, la autocomposición del conflicto entre las partes sociales”...mientras que Ernesto Krotoschin[10]  sostuvo que “gremio” no es sinónimo de sindicato ni tampoco de sindicato más representativo.
La tesis restrictiva puede ser utilizada para silenciar los actores sociales que resisten la injusticia, en tanto la realidad muestra que gran parte de las asociaciones y confederaciones que fueron co-optadas por políticas neoliberales, no impulsaron planes de lucha contra sus efectos, en el periodo histórico que antes mencionáramos, y que podría tener un ricorsi en éstos tiempos.
Como se ha señalado…las personas ideales no pueden suplir a los trabajadores en la conducta omisiva del trabajo, en forma directa. Pueden los sindicatos organizar promover y apoyar las huelgas…pero no son los que dejan de trabajar…solo los trabajadores pueden ejercer esa conductas sin que se pueda tomar sanciones en su contra”[11].
En una conclusión inicial siempre provisoria podría afirmarse que el derecho de huelga no es exclusivo ni propiamente un derecho sindical ya que también pueden ejercerlo los trabajadores no sindicalizados.

b) Otras razones no menos importantes.
En el considerando 7, se efectúa lo que denomina “precisiones” sobre el derecho de huelga.
Destaca la importancia dela “calificación legal de la huelga” que constituye según se afirma una requisito ineludible para decidir sobre sus consecuencias con cita de sus propios precedentes, en uno de las cuestiones más delicadas, que pone en tensión la vigencia de la autonomía y libertad sindical.
Luego cita el aporte doctrinario de Santoro Passarelli[12] y  Sala Franco[13]  obteniendo de tan relevantes fuentes, afirmaciones que sujetan el ejercicio del derecho de huelga a la organización de trabajadores.
Adelanto que no coincido con la lectura de tales referencias, ya que en mi criterio no autorizan esas conclusiones.
Santoro Passarelli trata la libertad de la huelga y el derecho de huelga…libertá di sciopero e diritto di sciopero definiendo la huelga como…”la abstención concertada del trabajo por la tutela de un interés profesional colectivo”.
En modo alguno condiciona el derecho de huelga a que se ejercite bajo la titularidad del sindicato como parece desprenderse de la referencia utilizada por la Corte en éste caso.
Luego se remite al art.40 de la Constitución Italiana que reconoce el derecho a la huelga, el cual debe ejercerse dentro de los límites que fija la ley.
Sin embargo, solamente existe una ley que regule el derecho a la huelga, y se refiere a los servicios públicos esenciales (Ley 146, 12 de junio de 1990), por lo cual existe una gran libertad a la hora de convocar una huelga. Los sindicatos poseen un código de autorregulación en caso de huelga como se afirma en una investigación de la OIT[14].
Por su parte Sala Franco y Montesinos en la obra citada se preguntan si existe una titularidad individual o colectiva del derecho de huelga y son mucho más explícitos, en sentido muy diferente a la interpretación del fallo…”El art.28.2 (de la Constitución Española)  reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores”...ello significa que el legislador constitucional ha atribuido la titularidad del derecho de huelga, no tanto a un ente colectivo – el sindicato u otros – sino a los trabajadores singularmente.  Opinan sin embargo que la titularidad es individual   y el ejercicio colectivo.
Citan un fallo del Tribunal Constitucional nº11 del 8 de abril de 1981 que proclama que el derecho de huelga es un derecho subjetivo, el titular es el trabajador ut singuli aunque necesariamente sea un derecho que se utiliza de forma colectiva.
Y luego se refieren a que los trabajadores que son titulares son los subordinados y por cuenta ajena, ostentando el derecho de huelga un carácter irrenunciable.
La jurisprudencia italiana a falta de una norma tan clara como la española se ubica en una concepción muy semejante a la que hemos citado del TS español.
En mi criterio el argumento del fallo con base en el los Tratados Internacionales referenciado supra (cons.12) admite otra interpretación.
La Declaración Socio Laboral del Mercosur, citada en varios fallos de la Corte (casos “Aquino, Madorran, Rossi c/Estado Nacional, Alvarez c/Cencosud”), no se tuvo en cuenta en ésta causa, pese a la claridad de su disposición en la materia.
En su artículo 11 establece…”Todos los trabajadores y las organizaciones sindicales tienen garantizado el ejercicio del derecho de huelga, conforme a las disposiciones nacionales vigentes. Los mecanismos de prevención o solución de conflictos o la regulación de este derecho no podrán impedir su ejercicio o desvirtuar su finalidad”. (Rio de Janeiro 10 de diciembre de 1998).
A su vez la CARTA de la OEA (ORGANIZACION de los ESTADOS AMERICANOS  en su artículo 45 dispone que…“Los Estados miembros, convencidos de que el hombre sólo puede alcanzar la plena realización de sus aspiraciones dentro de un orden social justo, acompañado de desarrollo económico y verdadera paz, convienen en dedicar sus máximos esfuerzos a la aplicación de los siguientes principios y mecanismos:
Inc.c… Los empleadores y los trabajadores, tanto rurales como urbanos, tienen el derecho de asociarse libremente para la defensa y promoción de sus intereses, incluyendo el derecho de negociación colectiva y el de huelga por parte de los trabajadores, el reconocimiento de la personería jurídica de las asociaciones y la protección de su libertad e independencia, todo de conformidad con la legislación respectiva”.
Los Organismos de control de la OIT se han expedido en sentido diverso al expresado por el fallo Orellano, reconociendo el derecho de huelga de los trabajadores.
Así, el Comité de Libertad Sindical de la OIT ha declarado que …”el derecho de huelga es corolario indisociable del derecho de sindicación protegido por el Convenio 87…el Comité siempre ha reconocido siempre el derecho de huelga como un derecho legítimo al que pueden recurrir los trabajadores y sus organizaciones en defensa de sus intereses económicos y sociales[15].
Y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACyR) no ha incluido entre los privilegios que ostenta el sindicato más representativo al derecho de huelga[16]
Rolando Gialdino[17] en un excelente opúsculo anterior al fallo sub examine, en sentido coincidente con lo que venimos señalando, afirma que el art.45 inc.c de la Carta de la OEA incorpora el “derecho de huelga por parte de los trabajadores” y advierte que la Corte Interamericana de Derechos Humanos nos recuerda[18] que los derechos del art.26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos deben ser integralmente reconocidos como derechos humanos.
La misma Corte IDH ha destacado que la libertad de asociación en materia sindical reviste la mayor importancia para la defensa de los intereses legítimos de los trabajadores y se enmarca en el corpus iuris de los derechos humanos[19]. También ha expresado el citado Tribunal que…en su dimensión individual, la libertad de asociación en materia laboral no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a formar sindicatos, sino que comprende además, inseparablemente el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para ejercer esa libertad”[20]
Cita Gialdino luego al PIDESC en su art.8 .1.d por el que los Estados se comprometen a garantizar “el derecho de huelga” y lo dice en amplio sentido, no solo en orden a los sindicatos sino también a los individuos, agregando que jamás se podría autorizar al Estado a  negar éste derecho a uno de sus titulares: los trabajadores e incluso los criterios formales que pudieran entorpecer el ejercicio efectivo del derecho de huelga han despertado las objeciones del Comité DESC[21].
Destaca también la importancia de la Declaración Socio-Laboral del Mercosur (art.11) y la Carta internacional Americana de Garantías Sociales (Bogotá, marzo de 1948) memorando que fue aplicada por la CSJN en la causa “Aerolíneas Argentinas SA c/Ministerio de Trabajo” y en el caso “Ascua” (Fallos 333-1361-2010).
Señala que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos incorporado al orden jurídico nacional reconoce…”con franqueza y sin rebozos el derecho de huelga en la persona de los trabajadores”.
Culmina con la enseñanza de Alan Supiot con motivo del art.28 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea:...”la acción colectiva no es objeto de un monopolio sindical” y recordando que el Bloque de constitucionalidad federal enuncia derechos…”lo hace para que éstos sean efectivos, no ilusorios”  con cita de doctrina de la Corte en “Vizzoti”; “Madorrán”; “Pérez c/Disco”; “Ramos” y “ATE” entre otros.
Considero por mi parte, que el fallo de la Corte abre interrogantes respecto a la continuidad de la doctrina construida con anterioridad, que colocaba al trabajador como sujeto de preferente tutela constitucional, con fundamento en el principio de progresividad y pro persona.
Ello sin duda obligará a los actores sociales, particularmente al intérprete judicial a una relectura comparativa de los actuales y anteriores pronunciamientos, en la permanente búsqueda de la justicia en todas sus acepciones y especialmente de la justicia social, en la que estamos comprometidos.
Buenos Aires, 26 de julio de 2016.



[1] *Juez de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. El presente artículo es de neto corte académico y no implica en modo alguno, obstar la jerarquía del máximo Tribunal de Justicia de la Nación.
[2] Dictamen del Instituto de Derecho Social de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata sobre la titularidad del Derecho de Huelga, 18/8/2015 suscrito por Ricardo J.Cornaglia y Juan Orsini,
[3] Ackerman Mario “Reglamentación del Derecho de Huelga” Bogotá, 1989.
[4] GIORLANDINI Eduardo “Pensamiento Fundamental de Ricardo Lavalle”pag.144 y ss. Ed. Raigambre, Bs.As. 1982.
[5] Firmado el 25 de julio de 1994 por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, la CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO, la UNION INDUSTRIAL ARGENTINA, la CAMARA ARGENTINA DE COMERCIO, la CAMARA ARGENTINA DE LA CONSTRUCCION, la UNION ARGENTINA DE LA CONSTRUCCION, la ASOCIACION DE BANCOS ARGENTINOS, la ASOCIACION DE BANCOS DE LA REPUBLICA ARGENTINA, la SOCIEDAD RURAL ARGENTINA y la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES.
[6] ZAMBONI Siri, Carlos “Titularidad del derecho de huelga” comunicación on line del autor luego de la audiencia del 10.9.2015 en la CSJN en el caso “Orellano”.
[7]  CAPON Filas Rodolfo “El Nuevo Derecho Sindical Argentino” pag.442 y ss. Ed. Platense, La Plata , mayo de 1993.
[8]  CORTE Néstor T. “El Modelo Sindical Argentino” pag. 149 y ss. Ed. Rubinzal Culzoni - Santa Fe, junio de 1988.
[9]  GARCIA MARTINEZ  Roberto “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social” pag. 620 y ss. Ed. Ad-Hoc  Bs.As. enero de 1998.
[10] KROTOSCHIN Ernesto “Tratado Practico de Derecho del Trabajo” T.II pag. 219 y ss. Ed. Abeledo Perrot- Bs.As. 1979 – 3º ed.
[11] Dictamen Instituto de Derecho Social Facultad de Derecho de la UNLP citado nota 2.
[12] SANTORO PASSARELLI, Francesco “Nociones de Derecho del Trabajo, Estudios de Trabajo y Previsión, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1963, pags.49/50.
[13] SALA FRANCO Tomas y ALBIOL MONTESINOS Ignacio. “Derecho Sindical” Editorial Tirant lo Blanch, Valencia.1992, pag.442/443.Ed. 1992 pag.456.
[14] “Perfil de Derecho Laboral nacional: Italia”. Publicación de la OIT (www.ilo.org). De Matteis, Aldo; Accardo, Paola y Mammone, Giovanni. Jueces del Tribunal Supremo de Casación, Cámara Laboral, Milán y profesores y publicistas de Derecho del Trabajo.
[15] “La Libertad sindical” Recopilación de decisiones y principios del CLS del Consejo de Adm. De la OIT-5º ed. Ginebra 2006. Párr.. 521/523.
[16] CEACR Observación Individual sobre el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (87) Argentina, 2008.
[17] GIALDINO Rolando “Titularidad de los trabajadores del derecho humano de huelga” La Ley 28/9/2015 pags.1/4.
[18] Corte IDH en el caso “Acevedo Buendía y Otros c/ Perú” (1.7.2009).
[19] Corte IDH Caso “BAENA Ricardo y O. vs. Panamá” Sent.2/2/2001 párr.158.
[20] Corte IDH “Huilca Tecse vs. Perú” Sent.3/3/2005 párr.70.
[21] Comité económico social DESC (ONU) Observaciones Finales  Zambia 2005.