El representante del Ministerio Público Fiscal ante la Corte Suprema, Víctor Abramovich, consideró que compete a las autoridades judiciales ordenar al Poder Ejecutivo que subsane la omisión de reglamentar el artículo 179 de la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo.
La acción de amparo que originó el caso "Etcheverry, Juan Bautista y otros c/EN s/amparo ley 16.986" fue interpuesta por un trabajador y una trabajadora con hijos en edad de concurrir a jardines maternales, con el objeto de que el Poder Ejecutivo reglamente el mencionado artículo, que en lo pertinente dispone: “En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan”.
En febrero del año pasado, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal había revocado la sentencia de primera instancia y ordenó al Poder Ejecutivo que dicte la reglamentación en el plazo de noventa días hábiles. Sin embargo, el Ejecutivo interpuso recurso extraordinario ante la Corte Suprema.
En su momento, los camaristas destacaron que el artículo 179 de la Ley 20.744 contiene un mandato normativo expreso, exigible e incumplido, que su falta de reglamentación es manifiestamente ilegítima y que ello importa, en la práctica, anular la operatividad de un derecho legalmente reconocido.
Ahora, al analizar la cuestión, Abramovich afirmó que la omisión de la autoridad pública “se configura cuando existe un claro mandato legislativo que ha sido desoído por un tiempo a todas luces irrazonable desde la promulgación de la ley”.
En ese punto, sostuvo que “el artículo 99, inciso 2, de la Constitución Nacional no solo atribuye una facultad al Poder Ejecutivo, sino que también le impone un deber de reglamentar cuando ello es necesario para que la ley se haga cumplir integralmente”.
Y consideró que se verifica una omisión de ese mandato constitucional, pues el Poder Ejecutivo no ha expedido la reglamentación necesaria para la efectiva implementación de la ley y han transcurrido más de cuatro décadas desde su sanción.
Según el procurador fiscal, la falta de reglamentación tiene especial gravedad, pues afecta los derechos constitucionales garantizados por el artículo 179 de la Ley 20.744.
Al respecto, expresó que la Constitución Nacional, en cuanto norma jurídica, reconoce derechos humanos para que estos resulten efectivos y no ilusorios. Y señaló que diversos instrumentos internacionales de jerarquía constitucional contienen reglas y principios referidos a las responsabilidades de cuidado familiar, su correlación con el derecho de los niños y niñas, y la función del Estado en este ámbito.
En ese sentido, destacó que la Convención sobre los Derechos del Niño obliga a los Estados a poner el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio según el cual ambos padres tienen obligaciones comunes en la crianza y el desarrollo del niño, que deben velar por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para su cuidado, y que deben adoptar todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños.
Además, el representante fiscal hizo hincapié en que, en la medida en que las tareas de cuidado se distribuyen asimétricamente en las familias y suelen recaer sobre las mujeres, pueden constituir una seria restricción en el acceso a los empleos y en el desarrollo de las trayectorias laborales y profesionales.
Al respecto, recordó que “la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer determina que los Estados, a fin de asegurar la efectividad del derecho de la mujer a trabajar, deben adoptar todas las medidas apropiadas para alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones familiares con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños”.
Luego expresó que en esos instrumentos internacionales se impone a los Estados la obligación de generar condiciones paritarias entre los cónyuges en las tareas de cuidado y en las responsabilidades familiares, y evitar que esas tareas y responsabilidades constituyan un factor discriminatorio en perjuicio de las mujeres en diferentes ámbitos, en especial, en la esfera laboral.
En ese marco normativo, opinó que “se debe exigir al Poder Ejecutivo que dicte la reglamentación y que, en particular, defina los extremos previstos en la norma, como el número mínimo de trabajadores de cada establecimiento, la edad de los niños que podrán acceder al servicio de cuidado y las características básicas que deben reunir esas instalaciones y servicios”.
De esta manera, rechazó que ello pueda entenderse como una injerencia en las potestades reglamentarias que le confiere la Constitución Nacional al Poder Ejecutivo, o como una transgresión de la división de poderes.
En este sentido, sostuvo que corresponde al Poder Judicial exigir a los otros poderes la realización de las medidas adecuadas, quedando al arbitrio de estos la determinación de esas medidas en cuanto a su mérito y conveniencia. Y destacó que esta función jurisdiccional, lejos de ir en desmedro del orden constitucional, asegura su integridad y supremacía.
Finalmente, Abramovich descartó que el reembolso de gastos de guardería pueda actuar como eximente de la obligación de reglamentar el artículo 179, puesto que se trata de dos prestaciones diferentes y complementarias, cuya compatibilización debe ser materia de la misma reglamentación. Tampoco la existencia de convenciones colectivas de trabajo que contemplan, bajo diversas modalidades, la disponibilidad de estos servicios en las empresas, pues, al tratarse de un derecho derivado de la propia ley de contrato de trabajo, no puede quedar condicionado a la autonomía colectiva, en función del poder de negociación de sindicatos y empleadores.
PosturasJuan C. Fernández Madrid, colaborador de Erreius, afirma que debe admitirse el derecho de la madre trabajadora y la consecuente obligación del principal, aunque no se haya dictado esa nueva reglamentación, porque hay que estar a la finalidad de la ley, que no fue la de negar el derecho ni la de mantenerlo en estado de latencia, sino la de aumentar el nivel de protección ya existente y reconocido por una legislación que se intenta mejorar.
En tanto, el especialista Julián De Diego considera que “como en muchos otros temas no tratados en forma razonable por la legislación, existen numerosos convenios colectivos que establecen el pago de una suma no remunerativa, constitutiva de un beneficio social (artículo 103 bis, LCT) que compensa hasta un tope el gasto para dar cobertura a los hijos hasta generalmente los cinco (5) años de edad del niño”.
“Hoy el gasto de guardería es reintegrable generalmente en parte o hasta un tope, por vía del convenio colectivo de trabajo, o por acuerdo de partes en la empresa. Salvo los casos en los cuales la reglamentación impone la construcción y la provisión del servicio de guardería, el gasto es reintegrable solo si la mujer trabajadora obtiene un comprobante conforme a los requerimientos de la AFIP, dado que si así no fuera, el comprobante insuficiente no es deducible como no retributivo, y el pago solo es posible como parte integrativa de la remuneración”, sostuvo.
“Parece que ha llegado la hora de resolver el tema en forma integral, dado el papel preponderante que tiene hoy la mujer en el mercado de trabajo, que debe compatibilizar con sus obligaciones maternales y familiares”, remarcó De Diego.
María Eugenia E. Plaza, en el artículo “El cuidado de los niños durante el trabajo de las madres”, publicado por Erreius, destaca que “el derecho a una guardería para los hijos más pequeños de las trabajadoras todavía es una asignatura pendiente en nuestro país”.
“La realidad es que la existencia de este tipo de facilidades quedan libradas a la voluntad de cada empleador. En algunos casos, el vacío legal está cubierto por convenios colectivos de trabajo, los que disponen de guarderías para los hijos de sus afiliadas. En otros, las empresas directamente pagan un plus por los hijos menores de cinco años. Y, tristemente, en otros tantos, el empleador no brinda ningún beneficio, ni retribuye de ningún modo tal falencia”, agrega Plaza en su artículo.
Ante la falta de su implementación, la actual redacción normativa no deja de ser una mera declaración de buenos deseos, concluye la experta.
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