HOMENAJE A MOISES MEIK: SOBRE LA TERCERIZACION

 UNA ASIGNATURA PENDIENTE: DESACTIVAR LOS EFECTOS JURÍDICOS PERVERSOS DE LA ESTRATEGIA DE FRAGMENTACIÓN EMPRESARIAL (Año 2006)¹

Por Moisés Meik

El temario que nos convoca, en este segmento de las Jornadas, nos desafía a concretar propuestas, dirigidas a los actores sociales y al poder institucional estatal². Trataremos de responder a ese desafío.

La convocatoria de la AAL es pluralista y se inserta en el marco del debido Diálogo Social Democrático. Ello, sin perjuicio de la clara opción, que resulta de su extensa e intensa trayectoria coherente, de su enfoque crítico, con respecto a los cambios normativos como a los criterios jurisprudenciales, vinculados a la temática convocante, los procesos de fragmentación y tercerización, como inocultables estrategias empresariales y sus últimas décadas³ a una doctrina jurisprudencial, que fue unidireccionalmente orientada a la desprotección de los trabajadores. Y en esa postura jurisprudencial lamentable, ha “descollado” la CSJN en su anterior integración, respecto de la cual, la AAL ha sido, como es de público y notorio, implacablemente cuestionadora.

No se espere de este abordaje un enfoque técnico jurídico neutral, algo, por lo demás, que es realmente inexistente en cualquier enfoque, aun en los que creyendo o aparentando serlo, traducen inevitablemente cuál es su ubicación ideológica, su esfera de intereses y el campo de su preferencia frente el conflicto estructural, que es propio de las relaciones de trabajo y su tratamiento regulatorio.

La problemática en análisis exige previamente reflexionar desde nuestra disciplina social sobre la relación existente entre dos racionalidades o lógicas, de compleja articulación en un estado social y constitucional de derecho. Nos referimos, al principio de protección preferente del trabajador, por un lado, y el respeto del espacio de preservación de la libertad de gestión empresarial, con sus objetivos de eficacia y rendimiento productivo, por el otro. No se discute que ambas lógicas o racionalidades tienen su respectiva inserción jurídica, habida cuenta que operan en una insoslayable economía de mercado. En esto, no cabe incurrir en un dogmatismo paralizante ni en una ingenuidad, que suele resultar patética. La cuestión a decidir puntualmente es el cabal reconocimiento de la frontera y los condicionamientos, que, desde el Derecho Constitucional del Trabajo, corresponde establecer, a través de las normas infraconstitucionales, para deslindar los territorios de actuación de cada una de esas lógicas, principios y racionalidades, tan infrecuentemente armonizadas espontáneamente. En suma, no ignoramos el conflicto estructural de base, sino que se trata de establecer modos progresistas y pacíficos de su composición. Sostenemos, así, que en el Estado Social y Democrático de Derecho, la preeminencia del Derecho del Trabajo sobre el Mercado parece estar, a esta altura del desarrollo histórico y conceptual de nuestra disciplina, fuera de discusión. La cuestión es confrontar, en nuestro contexto nacional, si ese punto de partida conceptual, de fuente constitucional, tiene correspondencia con la realidad condicionada severamente por el Mercado y particularmente con una adecuada traslación a las disposiciones infraconstitucionales vigentes.

Se impone superar esa especie de esquizofrenia jurídica entre lo constitucional y lo infraconstitucional y más precisamente con esa realidad fácticamente dominada, por los grupos económicos de mayor poder, particularmente las empresas transnacionales. Que, además, exigen del poder institucional: a) la homologación normativa de sus crecientes pretensiones desregulatoria de la tutela al trabajo y b) que no se le impongan contrapesos institucionales eficaces desde el derecho social del trabajo. Por lo expuesto, anticipamos, en ese aspecto, un balance crítico, que arroja una manifiesta insatisfacción, lo que no significa que seamos pesimistas de la voluntad, aunque sí, hasta aquí, justificadamente escépticos de la razón analítica. En lugar de un discurso meramente descriptivo, nuestro propósito ha de ser intentar un diagnóstico y ofrecer alternativas, modestas utopías, realizables en el contexto que nos toca asumir. Por eso, proponemos, primero, escrutar el cuadro de situación y luego aportar algunas opciones de cambios puntuales, razonables e impostergables. Esto último, implica admitir la necesidad de avanzar en un intervencionismo legal compensatorio, que sea complementado por el aporte de la autonomía colectiva. Ni más ni menos que la metodología que desplegó, para crecer, el derecho social del trabajo, como el derecho dignificante del siglo XX.

Y en este aspecto, resulta bastante claro que, al menos, en cuanto al punto de partida –la relación entre el Derecho del Trabajo y el Mercado- la actual integración de la CSJN marcó (a partir de los ricos fundamentos y consideraciones más relevantes, particularmente en el señero caso “Vizzoti”), una categórica diferencia conceptual con la integración que le precediera en ese Alto Tribunal. Una integración, que en la década de los 90, mostró su nítida predilección o filiación, no precisamente pro operario, al pronunciarse en causas de gravitación como “Rodríguez, c/Cía. Embotelladora Argentina SA” (15/4/93) y “Luna c/ Agencia Marítima Rigel y otros” (2/7/93).

En “nuestro” enfoque, no se trata de cuestionar la legitimidad en sí de las estrategias empresariales de externalización y fragmentación de las actividades productivas y de servicios, sino de fijar sus necesarios límites y contrapesos jurídicos, desde el derecho laboral. El primer límite ha de ser la fijación de una responsabilidad solidaria amplia entre los sujetos intervinientes en esa estrategia, particularmente no desobligando al empresario principal sino excepcionalmente en actividades extraordinarias o eventuales tercerizadas⁴.

Es necesario continuar avanzando hacia la consolidación plena de los derechos de los trabajadores, especialmente en lo referente a solidaridad por cesión de establecimiento, subcontratación y responsabilidad de los grupos empresarios.

Frente a las nuevas formas de organización empresaria y los modernos contratos de colaboración comercial, en especial la franquicia, sostenemos que, debiendo investigarse caso por caso, es factible responsabilizar al organizador de la franquicia por los incumplimientos laborales de los franquiciados a la luz de los arts. 30 y 31 LCT⁵, y en su caso, por la vía del art. 26 de dicha normativa. Consideramos, también, que para la solución de los supuestos dudosos, se ha de proceder a  la extensión la regla in dubio pro operario a los hechos, como lo preveía expresamente el art. 9 de la LCT⁶ en su texto originario y darle, pleno sentido efectivo a la norma, de compensar las desigualdades materiales, propias de las relaciones de trabajo, recurriendo al intervencionismo legal protectorio.

 1.     EL TRATAMIENTO EN LA LCT  

La estrategia elaborada acertadamente por el legislador de la LCT originaria, en 1974, consistió en admitir la legitimidad de la intermediación y de la descentralización productiva. De este modo, se recogió en la normativa laboral a un aspecto relevante del principio constitucional compatible de libertad, rendimiento y eficacia empresarial. En esa dimensión, es explicable que el subcontratista detenta la condición de empleador directo o formal de sus trabajadores, pero se reconoce que los créditos laborales, surgidos de la relación de trabajo a favor de los dependientes del contratista, vinculan, asimismo, al trabajador –como acreedor- con más de un deudor, comprometiendo a todos y cada uno de los mismos en forma solidaria respecto a las obligaciones laborales y de la seguridad social incumplidas. El empresario principal, deberá garantizar los derechos de los dependientes de sus contratistas, elegidos –estos últimos-, como parte de su libre proyecto de descentralización, que le significa resultados económicos y de diversa índole. Compartimos con Cornaglia⁷ la conclusión en este punto, en cuanto afirma que lejos de ser arbitrario, el sistema jurídico laboral que se ha expuesto, resulta ser una derivación del principio, según el cual, corresponde responder por la organización y actividad que producen beneficios. Y en esa cadena productiva descentralizada, externalizada o fragmentada, el beneficio consiste en la apropiación objetiva de la fuerza de trabajo.

Desde el Derecho del Trabajo esos mecanismos de contrapeso jurídico reconocen su razón de ser en la exigencia de indemnidad del trabajador.

Esa tutela de los créditos del trabajador opera sin requerirse que acaezca el fraude. En todo caso, se opera jurídicamente como medida de prevención del mismo, como lo sostuvo Fernández Gianotti, quien fue uno de los inspiradores de esa ingeniería jurídica de la LCT de 1974. Uno de nuestros estudiosos que procuró dar respuestas a uno de sus desvelos: Cómo operar eficazmente frente al fraude y cómo evitarlo.

Se insiste, esa responsabilidad es creada por la norma laboral, sin que el beneficiario indirecto de la apropiación de la fuerza de trabajo asuma la calidad de deudor directo de las obligaciones que contrajo el intermediario en la apropiación. Solo responde en resguardo de esos derechos del trabajador dependiente del contratista.

Esta es una de las claves del sistema, de carácter transaccional, como inherente a la matriz, el derecho laboral.

Además, se potencia el poder de la empresa principal al contemplarse expresamente en su favor otros poderes sobre aquellos intermediarios o contratistas. La legitimación de ese modo de obrar empresarial responde a la comprensión del derecho a la diversidad para encarar el modo de producción capitalista y que consiguientemente implica el pleno reconocimiento del derecho para organizarse de la forma que se considere que mejor responda a esa lógica de la eficiencia posible, por una actividad de riesgo.

Entre esos otros poderes del empresario principal se destaca el de controlar a los contratistas en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones para con sus dependientes y respecto de la seguridad social. Y estrechamente de sus obligaciones para con sus dependientes y respecto de la seguridad social. Y estrechamente vinculado a esta prerrogativa emerge el de ejercer el poder de retener créditos que deberían abonar a esos intermediarios, los subcontratistas.

Claro está, que las acciones descriptas, a la par que constituyen poderes y prerrogativas del empresario principal, también consagran obligaciones de prestación y de conducta por parte del mismo. Se regulan así obligaciones, que se consideran de resultado, en la medida en que la sola frustración de los créditos del trabajador, le imponen al empresario principal, como natural consecuencia, y en forma automática el tener que responder frente al trabajador, como deudor solidario, junto al contratista⁸.

Los deudores de la cadena de ese proceso de fragmentación, resultan solidariamente responsables, por el todo, sin que obste a ello el que los vínculos que entre sí mantengan los distintos sujetos de esa cadena sean de diversa naturaleza.

El texto del artículo 32 de la LCT originaria, fue reformado en 1976.

Así, se inició una trasmutación, que fue sustituyendo el derecho del trabajo por un derecho de la empresa. En la doctrina se percibe quienes “aportaron” a ese cambio.

En cuanto al texto de 1974, lo sintetiza Cornaglia, destacando que se estableció la responsabilidad laboral solidaria, que obliga en conjunto tanto por la colocación de personas, como por la subcontratación del mismo, por la transferencia entre empleadores, por la asociación común en el ejercicio de la apropiación del trabajo. Se trata de respuestas normativas que no tiene por razón la ilicitud, aunque la prevenga. En esto consiste la sagacidad del sistema tuitivo previsto en la ley 20.744.

Las estrategias empresariales de fragmentación y subcontratación no son novedosas, sino de larga data, pero sí fueron programadas más intensamente poco antes de los años 70 y profundizadas después, en un proceso de globalización económica. Lo que se espera del derecho social es generar límites a ese proceso.

Regular jurídicamente esos límites razonables no afecta a los propósitos legítimos de eficiencia empresarial perseguidos por ese tipo de estrategia. Salvo que se considere inadmisiblemente que ese esquema productivo tienda a obtener de parte de la empresa principal la ventaja de su desobligación de toda responsabilidad laboral solidaria. Este es uno de los objetivos que, casi siempre, está realmente presente en esa estrategia de las grandes empresas y últimamente también de las medianas. En ese supuesto, tan frecuente, lo que se impulsa, desde esa estrategia, es el mero interés especulativo de reducir costos y ampliar la tasa de ganancia, a costa de los derechos de los trabajadores dependientes de esos segmentos externalizados, respecto de los cuales, las principales, diseñan y se apropian finalmente también de los resultados. Tampoco resignan el poder decisional en lo concernientes a los aspectos fundamentales de la gestión organizativa, delegando su implementación condicionada. Frente a ello, lo que se pretende razonablemente, desde el derecho del trabajo, no es impugnar la concepción de la división del trabajo empresarial, sino aquel efecto laboral pernicioso, que casi siempre, se reitera, está presente en esa organización empresarial de fragmentación. Lo que no puede admitirse es que ese proceso y estrategia de descentralización empresarial de actividades de producción y de servicios, que se ha incrementado, como una realidad económica globalizada o mundializada, sea invocada para legitimar el quiebre de la responsabilidad solidaria amplia de las empresas intervinientes en esa red, respecto de las obligaciones laborales.

 

2. REFORMA DEL 76´. LA CSJN Y LA FRAGMENTACIÓN IRRESPONSABLE – 

Por lo expuesto, es que sostenemos que no es posible consentir tácitamente y menos aún elogiar la doctrina sentada desde la CSJN –en su anterior integración- que conduce a imponer un criterio restrictivo de la responsabilidad solidaria en materia laboral. Desde ese Alto Tribunal se auspiciaba lisa y llanamente imponer una interpretación pro empresarial, que redujera hasta la mínima expresión los alcances de la responsabilidad solidaria entre la empresa principal y las fragmentadas o subcontratadas y en las que se delega esos segmentos descentralizados que son realmente indispensables, como parte de esa organización y estrategia.

Se impone una revisión normativa, de la que surja categóricamente que ninguna de las variantes jurídicas pueden soslayar la garantía amplia o extensa de protección de todos los trabajadores frente a esos esquemas de organizaciones descentralizadas. Esto es el fondo de la cuestión en debate.

Resulta, por lo menos capcioso, no discutir el alcance restrictivo dado en esos precedentes de aquella integración de la CSJN, acerca de que debe entenderse por “actividad normal y específica” en los términos del actual artículo 30 de la LCT.

Y es capciosa esa omisión analítica porque significa dar por sentado esa interpretación desprotectora como indiscutible. Se trata de una clara opción de cierta doctrina, que objetivamente convalida la desprotección de los créditos de los trabajadores, ya que, con tan menguado alcance, como se pretende que opere la responsabilidad por solidaridad, se vacía de contenido protectorio respecto a la inmensa mayoría de los trabajadores dependientes de empresas contratistas. Esto es lo trascendente.

Resulta, así, reprochable escabullir la discusión de esta decisiva cuestión interpretativa, sobre todo, si se lo hace con pretensiones científicas o académicas. En cambio, es más tolerable que, esas postulaciones se formulen como lo que son, reivindicaciones empresariales, provenientes de la lógica a favor de la mayor tasa de ganancia, recamadas desde ese sector de interés, en desmedro de la lógica de la protección al mundo del trabajo.

Aunque no se participe de ese criterio unidireccional, no se puede objetar el derecho a esa defensa del interés empresarial, pero en tanto se la asuma honestamente como tal, sin enmascaramiento ni mimetizada en una soberbia pretensión pseudo científica.

Los sectores empresariales más concentrados económicamente presionan, cada vez más, con criterio y táctica típicamente “lobista”, para que el poder institucional y la doctrina jurisprudencial se sometan a sus crecientes exigencias de desobligación laboral propiciando, como interpretaciones jurídicas inmodificables a los criterios acotados, asumidos por aquella Corte de la etapa menemista. Esos criterios fueron consagrados desde aquel altar del neoliberalismo jurídico a partir de 1993, principalmente en los casos “Rodríguez” y “Luna”. Por el primero, se bajaba como línea interpretativa, tornar residual o casi nula la responsabilidad laboral solidaria de la empresa principal con respecto al art. 30 de la LCT, bajo las siguientes consideraciones. Primero, planteando como “sospechoso de inconstitucionalidad” a todo sistema de responsabilidad laboral solidaria, ignorando el Tribunal, que lo que es excepcional en el derecho civil, debe ser lo regular y preponderante en las relaciones de trabajo, en función de los principios de indemnidad y de ajenidad del trabajador a los riesgos empresarios. Y segundo, sentando dicho Tribunal, con una semántica amañada, que para que rija la responsabilidad solidaria es menester que una empresa contrate o subcontrate servicios que complementen o completen su actividad normal y específica, pero reduciendo inmediatamente la determinación y alcances de ese concepto a su mínima expresión. Se sostuvo, que debe existir una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista, de acuerdo a la implícita remisión que hace la norma en cuestión (art. 30) al art. 6 del mismo ordenamiento laboral.

En el precedente “Luna”⁹, la CSJN intensificó su orientación restrictiva conceptual y consecuentemente desprotectora en lo laboral, al consignar una interpretación claramente dirigida a disuadir la existencia de responsabilidad legal solidaria respecto de aquellas actividades que resulten secundarias o accesorias pero coadyuvantes e indispensables para el desenvolvimiento empresario.

Son estos criterios los que se deben debatir. Y respecto de los cuales, sostenemos que deben desterrarse, en cuanto conducen a llevar a la desmesura la irresponsabilidad laboral de las empresas principales, que diseñan y se benefician con ese complejo esquema de indirecta apropiación de la fuerza de trabajo. Y consideramos que debe ser la fuente normativa heterónoma la que defina, con alcances de orden público laboral, un criterio amplio de la responsabilidad solidaria. A su vez, a la convención colectiva de trabajo, le debe estar vedado perforar ese mínimo legal y, a lo sumo, podrá ampliarlo más aún, en cada contexto posible. Es sospechoso que desde el interés empresario se promocione la disponibilidad colectiva en esta materia, ya que no se puede desconocer la creciente debilidad negocial de los sindicatos, que lo tornan proclives a “acordar” a la baja. En algunos casos, se trata de “algo más” que debilidad sindical objetiva.

La creciente tendencia empresarial a la desobligación de la responsabilidad solidaria en supuestos de externalización ha conducido a empujar a la extrema informalidad o precarización de los derechos y garantías de los trabajadores que, como parte de una subclase, deben aceptar esas condiciones de trabajo extendidamente deplorables en las empresas tercerizadas. Son éstas, precisamente, las que realizan actividades que son coadyuvantes e indispensables para la eficaz realización de la actividad principal, retenida como núcleo por la organización empresaria central.

Una responsable doctrina jurídica, basada en estadísticas veraces, deberá admitir que lo precedentemente expuesto es lo habitual, lo que ocurre en innumerables supuestos. Los bolsones de la informalidad laboral, con paupérrimos salarios se sitúan en esa franja de la tercerización. Y ese proceso deshumanizador y prevaleciente de la tercerización se opera, casi siempre, existiendo una organización en la que el fragmento empresarial descentralizado, está sometido al poder centralizado de la organización, que diseña, comanda, controla y aprovecha finalmente todo ese proceso. Es esa estrategia la que le permite a la empresa principal detentar el poder dominante, que torna fácticamente dependiente a la empresa contratista, operando, aquélla, sin riesgo y con mayores ventajas en materia de rentabilidad. La informalidad y la precariedad laboral en la periferia de las empresas contratistas, son funcionales a ese esquema. Esto ocurre casi siempre. Y frente a ello, no cabe sino una legislación que, como la de la LCT de 1974, en esta materia, legisle para prevenir el fraude, aunque no se proscriba ese sistema de tercerización mercantil y organizativo de inspiración empresarial. Pero sí se debe legislar tornando amplia la responsabilidad solidaria.

Con esos resguardos jurídicos, desde el derecho del trabajo, que se pronostique –como se suele oír- que en el futuro se asistirá a un intenso incremento de este modo de producir en red, configura, en todo caso, una hipotética cuestión, de relativa importancia. Esto, porque ese garantismo jurídico necesario, reduciría considerablemente los riesgos a que se exponen los trabajadores de las empresas tercerizadas. Lo inaceptable es que las estrategias empresariales de triangulación bloqueen la exigencia primordial, que siempre debiera consistir en imponer una responsabilidad solidaria amplia en materia laboral.

La externalización es operada con frecuencia con empresas subcontratistas dependientes –como lo han destacado analistas del tema, como Arias Gibert-, ya que, a la situación de dependencia económica inter empresarial, se agrega la de estar sujeta, tanto la contratista como la empresa delegada, a las decisiones de la empresa principal. Y esa dependencia se proyecta al colectiva laboral de la actividad externalizada. No menos frecuente es que la externalización se opere a través del falso autónomo y aun del trabajador verdaderamente autónomo paro carente de capital, que en lo económico resulta ser exclusivamente dependiente de la empresa principal, sometido a un poder, que suele ser, en ciertos aspectos, aún más despótico que el que afecta al trabajador formal.

Los procesos de deslaboralización y de huida del derecho del trabajo, son consustanciales a esa estrategia de fragmentación.

En ese camino, nos encontramos con sospechosas propuestas de reformular el concepto de “trabajador” y de la relación de dependencia, para encauzar un “discreto” y nostálgico retorno a la localización de servicios, propio del viejo derecho civil del siglo XIX, sobre todo, si se deslaboraliza el vínculo. Frente a una situación jurídica de este tenor, buena parte del Derecho del Trabajo resultará inoperante.

 

3. FRAGMENTACIÓN Y CONCENTRACIÓN ENMASCARADAS COMO MODERNIDAD – 

Desde hace aproximadamente cuatro décadas, tanto en los países desarrollados como en los periféricos, se ha incentivado un tipo de proceso productivo fragmentado, que se prolonga más allá de su núcleo duro, y se extiende principalmente a los servicios indispensables. Ello consiste en un diseño, mediante el cual, se formaliza una cadena, habitualmente satelizada, en la que se desarticula estratégicamente la propia dimensión formal de la empresa principal, recurriendo, con frecuencia, a una red de subcontratistas, o mediante cesiones y franquicias, controlables, en última instancia, desde un hábil comando unitario y central. La tecnología y la informática, facilitan ese control a distancia. Eso le permite a la empresa principal, hacerse y deshacerse de esos segmentos externalizados, donde y cuando quiera, en función de las fluctuaciones del mercado. Producir y despedir “a la carta”, sin asumir los riesgos. O imponer que las contratistas avasallen derechos adquiridos a sus trabajadores con la amenaza de despidos o de cese de la fuente de trabajo, por exigencia “de arriba”, la empresa principal. O presionar para que en esas empresas dependientes rijan sistemas laborales más desprotectores, como ocurrió con la ley 24467 de Pequeñas Empresas, que se legisló aniquilando el sistema de estabilidad en el empleo, otra de las obras maestras de los años 90´. Pequeñas Empresas que podían tener una plantilla tan numerosa y precarizada, que abarcaba a la mayor parte de la clase trabajadora.

El desafío jurídico consiste en comprender esa complejidad de factores intervinientes, que impulsan esa estrategia, que se elabora verticalmente desde un centro decisional centralizado o unitario, y además, en ciertos supuestos, móvil. En lo que concierne a las relaciones de trabajo, se procura, con ello, fundamentalmente trasladar, en cuanto sea posible, la conflictividad laboral a esos segmentos externalizados, intentando la empresa principal imponer, de hecho y normalmente, su total desobligación para con los trabajadores dependientes de las empresas contratistas. Son esos trabajadores, los que resultan ser finalmente los sujetos pasivos y víctimas inocentes de esa estrategia lucrativa y de poder, objetivamente perversa.

Insistimos en descartar que estas estrategias de fragmentación, con frecuencia, se corresponden con procesos de mayor concentración del capital, una aparente paradoja, que plantea dificultades para identificar el centro de decisiones en esas formas de organización empresarial. A veces hay que buscarlos en islas ignotas.

Las más recientes investigaciones, incluso en organismos dependientes de instituciones internacionales de prestigio, han demostrado que la tercerización de la economía, que influye fenómenos de fragmentación de la actividad empresarial, se ha orientado disminuyendo el empleo capaz de proporcionar ingresos suficientes y seguridad en el trabajo (estabilidad en el empleo), creando trabajo “indecente”, sin cualificación y normalmente precario o a tiempo parcial, modalidades desprotegidas –cuyos salarios son comparativamente muy bajos- y hasta trabajo forzoso o esclavo y otras degradantes formas de explotación del trabajo infantil. Como pudimos comprobar recientemente en nuestro país. Todo eso, que creíamos era literatura superada del siglo XIX.

Con frecuencia, esa estrategia empresarial recurre a subcontratar con sociedades carentes de una sólida estructura empresarial y que no cuenta con la solvencia indispensable. Detrás de ellas operan las “grandes firmas”.

En términos de globalización o mundialización, es “mudanza” es, en rigor, un cambio o ampliación externalizada de sus secciones originarias, una extensión del dominio a través de un cambio o alteración de ciertos lugares de trabajo. Todo ello, por supuesto, enmascarado en un discurso de la modernidad, que en los hechos tiende a rehabilitar viejas formas de explotación del trabajo asalariado.

Así se fue estableciendo una política empresarial de abaratamiento de costos. Que se ha ido monitoreando desde los centros de poder. Sin que ni desde el Estado ni desde la acción colectiva de los trabajadores (ambos históricos factores necesarios de contrapoder y ahora considerablemente debilitados), se hubiese “podido” poner freno a los mayores abusos sociales, producidos hasta el presente. En el plano internacional, como veremos al final de este trabajo, se asiste a esfuerzos de tipo internacional con participación de sujetos colectivos para limitar a las empresas transnacionales involucradas en esas estrategias de segmentación productiva.

Y todo ello ha profundizado la brecha distributiva y la ampliación de la franja de la pobreza y de la indigencia. Las estadísticas confirman el diagnostico.

Hablamos de la pobreza e indigencia, y en este aspecto, debemos decir, que si bien, en estos días aparecen algo mitigada, sigue siendo indignante, especialmente si se recurre a la memoria histórica. En 1950, la participación del salario en la distribución de ingresos llegó a niveles europeos, superiores al 50%, y a similares proporciones en 1974. Posteriormente, casi linealmente, fue reduciéndose hasta llegar en la actualidad a casi su mitad¹⁰. La cuestión distributiva es otra de las asignaturas pendientes en nuestro contexto. Sostenemos, con toda responsabilidad, lo antes dicho, porque desde el aporte interdisciplinario se ha coincidido que entre fragmentación empresaria, desempleo forzoso y mayor pobreza hay un nexo de causalidad adecuada. Debe decirse todo esto, aunque irrite a los encapsulados en el mero análisis del derecho positivo, sin preocuparse de dónde viene y hacia dónde se orienta esa normativa, con que trabaja cotidianamente. Sin pensamiento crítico no puede avanzar el derecho y ni siquiera es posible captar en profundidad el revés de su trama, para interpretarlo con mayor profundidad desde el plano estrictamente técnico jurídico. Desde hace décadas, las corrientes tradicionales del derecho del trabajo han postulado soluciones jurídicas favorables a esos esquemas, en nombre de un autorreferencial –al interés empresario- “realismo jurídico”, abogando por la conveniencia de “adaptar” el Derecho al Mercado. Obviamente, significando en los hechos un sometimiento del primero al segundo¹¹. En ese discurso es infaltable la mención, culposa, al “bien común”, bastardeado y vaciado de contenido real¹².

Ya hemos visto cuales son los efectos perversos de la fragmentación incontrolada jurídicamente. A lo expuesto, debemos agregar otros ejemplos. Así, se ha comprobado que desde la vigencia de la LRT (Ley 24.557), en este espacio externalizado de actividad laboral, se produjo un impresionante incremento de la siniestralidad laboral, porque no se demostró el menor interés en atender a la salud laboral de los trabajadores. Es que con la segmentación, se hace recaer las obligaciones laborales y previsionales incumplidas exclusivamente en las áreas de trabajo así desmembradas, con lo cual, a menudo, los asalariados pasan a depender de seudo empresas insolventes, meros fantasmas a la hora de resolver a los reclamos de los acreedores laborales.

 

4. LA DUALIZACIÓN LABORAL Y UNA NECESIDAD (RE) POLITIZACIÓN DE SU ANÁLISIS – 

Ese proceso de externalización fue ampliando la existencia de un mercado de trabajo dual, ya que junto a un núcleo central, que no se sabe si todavía es mayoritario, se ha ido produciendo un segundo mercado marginal y periférico, en que el trabajo precario y con falta de garantías constituye una realidad cada vez más extendida. Realidad a la que no es ajeno sino un factor decisivo ese fenómeno de la descentralización productiva, ya que coexisten empresas fragmentadas y carentes de un mínima estructura, en las que la relación laboral se caracteriza por incumplimientos de todo tipo, fraude laboral, rotación de personal por el uso desmesurado de la contratación temporal, sin causalidad objetiva que lo justifique, salarios bajos, jornadas muy superiores a las legalmente previsibles y, en general, carencia de derechos colectivos, para terminar en cierres de establecimientos escandalosos, que obligan después del naufragio a imaginativas y forzadas soluciones colectivas de salvataje y “recuperación” de las fuentes de trabajo, por parte de los propios trabajadores excluidos y lanzados al desempleo y con sus créditos impagos. Por supuesto, que todo lo que se acaba de describir no aparece así explicitado en un tipo de discurso mutilado, que se encapsula en la apariencia técnica jurídica, pero que, contrastando, otros científicos de lo social, de la talla internacional de Castel, Recio Andreu, Baylos Grau, Aparicio o Monereo Pérez, no se permiten omitir, cuando se trata de profundizar y desenmascarar el abordaje de causas y efectos, recurriendo a apoyar su enfoque jurídico o sociológico en los aportes interdisciplinarios insoslayables claro está, asimismo, que para una seria investigación de esta fenomenología, se requiere un análisis que incluya la (re)politización de las figuras e instituciones jurídicas que se vinculan a esa problemática en análisis, sin lo cual, poco o nada se comprende. Por ello, en el ámbito de las relaciones laborales se debería eliminar el estímulo que supone el recurso de la subcontratación, como fórmula, para ahorrar salarios o eludir responsabilidades, especialmente en casos de insolvencia en los empleadores directos.

Para ponderar la magnitud de los cambios con repercusión negativa en el derecho del trabajo, debe partirse, pues, de la premisa que este ordenamiento es una categoría jurídica de imposible comprensión sin el debido conocimiento del pasado. El derecho del trabajo, aun en sus momentos de mayor esplendor, no pretendió destronar al sistema de mercado sino fundamentalmente limitarlo, reconociendo y estableciendo contrapoderes sociales e institucionales, reformulando el conflicto estructural. Se procuró con este derecho una desmercantilización relativa de las relaciones de trabajo en el sistema capitalista.

Ese derecho del trabajo fue sufriendo, en las últimas décadas, un catastrófico desmontaje de los institutos consagrados como derechos de ciudadanía de los trabajadores en la empresa y de desmercantilización relativa.

Estas reflexiones sirven para situar el fenómeno de la responsabilidad solidaria de la empresa principal con la contratista respecto de los derechos de los trabajadores, como sujetos pasivos de esa estrategia exclusivamente empresarial. La experiencia indica que, con frecuencia, se trata de un empleador artificialmente interpuesto, inhallable, inasible, o directamente insolvente. Esa profunda reestructuración del proceso de producción, ha servido, también a las empresas para debilitar aún más el colectivo sindical¹³.

En esa estrategia de creciente desobligación ocupó un lugar de privilegio la interpretación que se venía haciendo del concepto de actividad normal y específica, como texto del art. 30 de la LCT, tras su inconsulta reformulación regresiva por obra de la última dictadura.

La propia administración estatal, no se ha privado de recurrir a tal estrategia de fragmentación y descentralización desprotectora de los trabajadores. Incluso, lo ha hecho abusando de contrataciones de trabajadores que se ven privados de sus derechos como empleados públicos. También mediante el fraude de considerarlos trabajadores autónomos. De modo que tampoco el Estado ha permanecido al margen de estos procesos desactivadores de la tutela de los trabajadores.

En forma creciente, se viene incrementando día a día la externalización de determinados servicios. En el orden nacional, en el provincial y en los municipios es frecuente registrar casos de los llamados “contratados”, que son dependientes que no tienen los derechos de los demás empleados públicos. También el Estado ha recurrido, durante distintas gestiones de gobiernos, al uso abusivo de las pasantías, que enmascaran reales relaciones de empleo dependiente, con expectativa de permanencia. En la Justicia nacional del trabajo, se ha asistido a condenas por este abuso, surgiendo de este tipo de pronunciamiento responsabilidades de conducciones estatales y de ciertas universidades privadas, beneficiarias de esta corruptela.

Cuando los trabajadores –que desarrollan sus prestaciones en esas condiciones, que patentizan diversas patologías- son segregados por el Estado, no merecen reconocimiento directo de sus derechos. En la Justicia Laboral hay criterios diversos. Con equidad, algunos magistrados aplican por analogía las indemnizaciones previstas en la LCT. Otros se declaran incompetentes y entienden que los reclamos deben ventilarse en el fueron contencioso administrativo.

A su vez, algunos fallos de este último fuero niegan el reconocimiento de derechos del trabajo porque atribuyen a esos trabajadores, objeto de mecanismos de fraude, la teoría de los actos propios, considerando que admitieron ser contratados fuera del marco del empleo público, y privado de sus naturales derechos. Otro despropósito, ya que se ignora que el vector social en las relaciones de trabajo es la asimetría endémica u ontológica de poderes. Se hace absurdamente prevalecer la autonomía de la voluntad, subestimando por completo el dato esencial de la asimetría negocial existente. Y aun cuando el Estado es condenado y obligado, al menos, a indemnizar a esos trabajadores, extendiendo la estabilidad impropia del empleo privado, contemplado en general en el art. 245 y concs, de la LCT, es evidente que, tras el fraude, se consolida un trato discriminatorio respecto de esos trabajadores, porque, en múltiples casos, lo que correspondería es reconocerles la estabilidad con toda la energía prevista en el art. 14 bis de la CN para el empleo público. Ese esquema consolida el proceso de dualización y diferencia en las mismas relaciones de trabajo. Se desconoce el principio de igualdad.

Si toda esa complejidad fraudulenta deviene de comportamientos anómalos de esos gobiernos, habría que reflexionar acerca de las responsabilidades jurídicas y políticas que le caben a los responsables de esas desviaciones. Un tema nada menor. Ello remite analizar el sentido multívoco o amplio que puede tener la expresión “corrupción”. Por ello, se hace necesario, también, una actitud más seria y responsable por parte de la Administración ante el fenómeno, cada vez más frecuente, del falso autónomo, que en muchas ocasiones encubre el recurso masivo a mano de obra bajo fórmulas de trabajadores independientes, excluidos del convenio colectivo del sector y sin ningún mínimo de derechos laborales y sindicales.

En este mismo campo, sostenemos que la estabilidad en el empleo debería extenderse, en caso de cambio de contratista privado vinculado a la actividad estatal, asegurando el derecho de los trabajadores dependientes de los empresarios salientes a integrarse en el plantel de la nueva entidad adjudicataria, en lugar de encomendar dicha función a lo que dispongan los pliegos de condiciones en caso de contratación pública, o a los respectivos convenios colectivos. Y esto se debería asegurar por ley, como regla general.

 

5. REFORMAS NORMATIVAS IMPOSTERGABLES – 

La descentralización productiva se ha utilizado como instrumento de flexibilización laboral, encuadrada en una política de abaratamiento de costos y no ha venido acompañada de los necesarios cambios legislativos que permitan poner freno a los abusos producidos a su amparo. Esos cambios, impostergables, deben abarcar especialmente a la redacción de los arts. 29, 30 y 31 de la ley de contrato de trabajo.

Lejos de ello, la regulación de la subcontratación, elemento básico de la descentralización, después de haber sido reformulada regresivamente por la dictadura en 1976, ha permanecido, en lo sustancial, prácticamente inalterada en los últimos años, e incluso, la interpretación que numerosos tribunales fueron efectuando de la normativa reguladora de esta materia –salvo honrosas excepciones- resultaba cada día más flexible –léase desprotectora del trabajador- y menos garantista. Ello supone trasladar buena parte de los riesgos empresariales a los trabajadores. Es cierto, también, que esa tendencia, como veremos más adelante, está siendo revertida.

Un ejemplo de la orientación restrictiva, ha sido –como dije-, el criterio adoptado en su anterior integración por la CSJN, que sostuvo que “No corresponde la aplicación del artículo 30 de la ley de contrato de trabajo toda vez que un empresario suministre a otro un producto determinado, desligándose expresamente de su ulterior procesamiento, elaboración y distribución. Este efecto se logra en la práctica comercial por contratos de concesión, distribución, franquicia y otros que permiten a los fabricantes o, en su caso, a los concedentes de una franquicia comercial, vincularse exclusivamente con una empresa determinada sin contraer riesgo crediticio alguno por las actividades de esta última que actúa en nombre propio y a su riesgo. Ello sin perjuicio de los derechos del trabajador en supuestos de fraude (art. 14 y 31 ley de contrato de trabajo)”. Compartimos los que sostuvo Cornaglia, señalando que aunque la integración de la Corte ha variado en cuanto a sus miembros en forma sustancial desde que se dictara dicho fallo, y resulta dudoso que un criterio como el seguido, pueda ser mantenido por el actual Tribunal¹⁴, ese pronunciamiento sigue siendo una matriz importante de la jurisprudencia laboral en la materia y un eje de debate que tendremos en cuenta desde el ejercicio del pensamiento crítico. La interpretación restrictiva de la responsabilidad solidaria permite exonerar de responsabilidades a la empresa principal en la mayoría de los supuestos de subcontratación, tal y como acontece generalmente en aquellos casos en que la externalización está referida a servicios que no se corresponden formalmente con el objeto social de la empresa principal en su establecimiento pero que sí es indispensables para cumplir el cometido empresario. En tal sentido, como lo reitera la doctrina crítica, ello debe enfocarse especialmente en relación al concepto de empresa (art. 5 LCT)¹⁵. Es la empresa, como sujeto, quien determina cómo seguirá apropiando la fuerza de trabajo en sectores que decide fragmentar de su ámbito de actuación directa. Se alude así a limpieza, vigilancia, seguridad, distribución, etc. En todos esos casos, el trabajador de esos espacios de la empresa es un trabajador “indirecto” de la empresa principal. Ésta, puede hacer uso de esa estrategia lícita pero debe garantizar la indemnidad de esos trabajadores que son ajenos a ese diseño pero sufre sus efectos. Esta es la clave de bóveda de un sensato sistema de equilibrios y contrapesos.

La tendencia restrictiva de la responsabilidad solidaria empresarial respecto de las obligaciones laborales y de la seguridad social se sustenta en una interpretación acotada del párrafo, introducido por la reforma de 1976, que reformuló el actual art. 30 de la LCT. Se trata del que alude a la “actividad específica y normal del establecimiento”. Para este enfoque se conecta el art. 30 al 6, soslayando que la referencia debe remitir sustancialmente al art. 5 de la LCT. El diseño y la decisión de la descentralización los puede ejecutar un sujeto (lo nuclear) y no cabe referirlo a un mero elemento de su ámbito de dominio, como lo es el establecimiento. Un ejemplo de esa concepción limitadora, es el siguiente. Con respecto a las tareas de limpieza se consideró que esas tareas, si son realizadas en un banco, no hacen a la actividad específica y normal de dicho establecimiento, por lo cual se resolvió que no es aplicable el art. 30 de la LCT. Un despropósito. El despropósito, aún mayor, es el que se excluya de la aplicación del art. 30 LCT a los servicios de seguridad en un banco. Y en otra expresión de esa misma tendencia, se desconoció el carácter vinculante de una convención colectiva de trabajo. Se trata del CCT 74/99, celebrado entre el Sindicato de Obreros de Maestranza y la Asociación de Empresas de Limpieza, que establece que “Toda persona física o jurídica (…) que contrate los servicios de una empresa de limpieza, será solidariamente responsable con ella de todo incumplimiento por parte de esta última, respecto de las disposiciones legales y todas las previstas en la presente convención colectiva de trabajo”.

Este tipo de interpretaciones provoca naturalmente discrepancias, que se perfilan y reiteran al analizar numerosas actividades productivas y especialmente de servicios, razón por la cual, se impone poner término a ellas, mediante una nueva reforma del art. 30 LCT, que restablezca el espíritu de su texto originario de 1974¹⁶. Esta necesaria reforma legislativa debe procesar algo que inequívocamente también surge del criterio de la mayoría expuesta en el plenario 309 de la CNAT. Se trata de comprender que la télesis del art. 30 de la LCT se orienta fundamentalmente a proteger al trabajador no solamente de una connivencia fraudulenta en su perjuicio, sino también de un proceder negligente del contratante en la elección del contratista, que finalmente deviniera en perjuicio del trabajador ante los incumplimientos y posible insolvencia de este último.

Con el mismo objetivo de claridad, seguridad jurídica y preservación de la indemnidad del trabajador, se impone reformular sustancialmente el art. 31 LCT, desvinculándolo de toda connotación de reproche subjetivista al empresario y al grupo económico, porque, a nadie escapa que habitualmente para el trabajador se torna diabólica la exigencia de la prueba de esas conductas –maliciosa y temeraria-, para extender la responsabilidad al grupo económico y a los sujetos formales que lo integran. Corresponde redactar un texto simple, cuyo contenido sea desvinculado de la exigencia de fraude y de la acreditación de conductas temerarias o maliciosas, exigencias que sólo han servido para consagrar y ampliar una inmensa zona liberada, a la medida de las exigencias de las transnacionales. Hay que restablecer el espíritu del texto de la LCT originaria¹⁷. Ello, sin perjuicio que, dejemos desde ya aclarado que, con respecto al fraude, el mismo no exige probar la intención dolosa y que se configura objetivamente esa dirección se registra distintos proyectos legislativos en estado parlamentario y que, se insiste, que con la presencia actual de legisladores y sindicalistas podrían ser reactivados, si realmente existe vocación de ir “a las cosas” que son fundamentales. El Ministerio de Trabajo, con una actual conducción técnica innegable, también debiera comprometerse en el encauzamiento de esta problemática de primer orden en las relaciones sociales de trabajo.

 

6. TESIS AMPLIA DE LA SOLIDARIDAD. ART. 26 LCT. LAS FRANQUICIAS – 

En el debate interpretativo se perfila últimamente, como tendencia creciente la tesis amplia de la responsabilidad solidaria respecto del art. 30 LCT. Ello se observa especialmente referido a ciertas actividades, como el transporte y la comercialización por parte de la empresa subcontratista. Se destacan criterios como el sustentado recientemente en la Sala V de la CNAT, con respaldo en un acopio de aportes científicos de jerarquía internacional y nacional. Se trataba de un caso en que se debatía si el transporte y la entrega de mercaderías llevada a cabo por la contratista puede constituir en ciertos casos una actividad normal y específica propia del establecimiento de la empresa principal, en los términos del art. 30 LCT. La respuesta afirmativa se basó en que ello acontece cuando la relación empresaria entre las codemandadas tiene la finalidad exclusiva de posibilitar la concreción de la actividad específica de la empresa principal.  

No es inverosímil admitir que la entrega de los productos comercializados por la contratista puede hacer normalmente al fin empresario de la organización empresaria principal, cuando el objeto de ésta no sería sustentable si se limitara exclusivamente a la industrialización, sin incluir la distribución y entrega como etapa final e indispensable, aun siendo accesoria o secundaria de la comercialización. Y esa misma orientación ya se observó antes en las Salas VI y III y más recientemente en la Sala VII de esa Cámara. En esa dirección se sostuvo que “se hallan acreditados los extremos previstos por el art. 30 de la LCT, si el transporte y la entrega de las mercaderías constituye la actividad específica propia de la empresa principal, en tanto se vincula en forma directa con la comercialización de los productos cuya elaboración constituye su giro empresario. Lo esencial es considerar si la relación contractual entre la empresa, que es empleadora del trabajador, tiene por finalidad posibilitar la concreción del objetivo social de la empresa principal, cuando no cabe duda alguna que la entrega de los productos elaborados por ésta a sus clientes hace al fin de la misma, ya que su objeto no puede ser solamente la elaboración, sino también la comercialización, de la cual la entrega del producto forma parte” (CNAT, Sala III, 22/06/05, “González c/ Dihuel S.A. y otro”).

En el caso de las franquicias, que motivara una especial referencia en el conocido pronunciamiento restrictivo de la anterior CSJN (Rodríguez y Otros c/ Embotelladora) en cuanto a la extensión de la responsabilidad solidaria, puede ser un criterio susceptible de replanteo. En tal sentido, existen enfoques¹⁸, que han aportado líneas de pesquisa y solución, conducentes a establecer la responsabilidad de la empresa franquiciante. Se ha sostenido que la empresa actual se ha complejizado y ya no es tan fácil identificarla, como lo era el modelo vertical e integrado del proceso taylorista fordista. Que frente a estas nuevas realidades resulta necesario resignificar el concepto de empresa contenido en el art. 5 LCT y definir a la relación de dependencia interempresaria por su estructura determinante y no por sus manifestaciones, a fin de constatar si en la franquicia podemos identificar a la empresa como totalizadora de la red contractual. A ello se agregan otras reflexiones, de esos mismos autores, que destacan otras aristas de la cuestión a investigar, a través de diversos sistemas de imputación de responsabilidad. En el caso de la franquicia cobran particular interés cuatro hipótesis de responsabilidad del franquiciante: a) La derivada de los arts. 6 y 26 de la LCT; b) El caso de cesión parcial del establecimiento (art. 30 LCT, 1° parte); c) La responsabilidad por el hecho del dependiente (art. 1113 CC, 1er. párrafo) y d) La responsabilidad del organizador de un sistema de contratos en red, y en presencia, por ende, de un solo contrato de trabajo con un empleador múltiple, conjunto o plural en los términos del art. 26 LCT. Esas aristas han sido analizadas en el derecho español por autores como Olmo, Collado, Senra Biedma, Baylos Grau y Monereo Pérez.

Asimismo, como señala Cornaglia, la apropiación del trabajo humano dependiente puede llevarse a cabo por la asociación de más de una persona. Los asociados actúan unidos por un vínculo que consiste en el accionar común para la apropiación, que en estos casos es múltiple y compartida.

Desde una metodología plural, el problema de la individualización del “verdadero” empleador asume un diverso significado: el problema estriba en dar cuenta de la distribución de las funciones entre las varias sociedades del grupo, para descubrir que, según los casos, el empleador “verdadero” puede ser la concreta sociedad que ha asumido al trabajador, la sociedad-madre o todas las sociedades del grupo entendido como polycorporatist network¹⁹.  

A efectos de la imputación jurídica de las diversas obligaciones empresariales, no es la forma jurídica de la empresa, ni la actuación en nombre propio, sino que lo relevante es la participación en el ejercicio de un poder de dirección y organización empresarial unitario en aras de la satisfacción de un propio interés económico-productivo²⁰. No resulta exigible para la configuración del empleador plural o múltiple en los términos descriptos precedentemente que las personas integrantes del grupo se encuentren vinculadas por relaciones de subordinación o que se trate de un conjunto de carácter permanente. En el marco del art. 26 LCT el empleador múltiple o plural aparece como una estructura compleja, de carácter transitorio o permanente, formada por un conjunto de personas sometidas a una dirección unitaria, a través de vínculos contractuales o no, y con arreglo a criterios de coordinación, de subordinación o fórmulas intermedias y más descentralizadas de centros de decisión (Zas). Esa complejidad, también, posibilita procesalmente accionar en un plano de pluridimensión de acciones, invocando el art. 30 LCT, si hay un marco de subcontratación y como alternativa subsidiaria, en función de la descripción de los hechos, reclamar con sustento en el art. 26 y la consecuente responsabilidad solidaria. Si los hechos están claramente expuestos, el juzgador está habilitado a aplicar el principio iura curia novit para decidir el caso. Lo expuesto, ha tenido concreta acogida jurisprudencial recientemente en la CNAT. Los laboralistas deben seguir esos pasos cubriendo todos los flancos de esas estrategias empresariales.

Otro aspecto directamente vinculado a esta problemática de la responsabilidad solidaria en materia de subcontratación, se refiere al interrogante de si se trata de una obligación de medio o de resultado, en los términos del art. 30 LCT. No dudamos que la respuesta adecuada es en el sentido de esta última alternativa. Dicha norma, en el tema que nos preocupa, no fue reformada por la ley 25.013. En esa inteligencia coinciden pronunciamientos jurisprudenciales. Se sostiene que la obligación del contratista principal o cedente frente a los trabajadores del contratista, subcontratista o cesionario es de resultado, con independencia de a) la exhortación formal a estos últimos planteando el cumplimiento de los requisitos exigidos por el párrafo segundo del art. 30 LCT, y b) del efectivo acatamiento del empleador de estas exigencias.

Quienes afirman, en cambio, que la obligación es meramente de medio consideran que la responsabilidad solidaria del art. 30 LCT resultaría inaplicable cuando se ha acreditado meros actos formales, lo que significaría que se ha cumplido debidamente el deber de control impuesto por el párrafo agregado por la ley 25.013.

Frente a tal postura, que nos parece reduccionista, y que conduciría en numerosos casos a liberar de responsabilidad solidaria a la empresa principal, en detrimento de la garantía de los créditos insatisfechos de los trabajadores, debe prevalecer una interpretación que se construya sistemáticamente. Esa interpretación se produce considerando que, pese a la reforma introducida al art. 30 LCT por el art. 17 de la ley 25.013, igualmente la responsabilidad solidaria del contratista principal o cedente, en su caso, es de resultado; por lo que aquéllos no pueden eludirla acreditando haber dirigido al contratista, subcontratista o cesionario, en su caso, alguna exhortación formal tendiente al cumplimiento de las obligaciones a cargo de estos últimos. Hay que enjuiciar el mero simulacro de control. El párrafo primero del art. 30 LCT, que no ha sido modificada por el art. 17 de la ley 25.013, dispone: “Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social”. Ello significa que el contratista principal o cedente, en su caso, están obligados, aún luego de la entrada en vigencia de la reforma introducida por la ley 25.013, a exigir a sus contratistas, subcontratistas o cesionarios, en su caso, el adecuado cumplimiento de todas las normas laborales y de la seguridad social.

Desde esta perspectiva, “el incumplimiento de alguno de los requisitos”, a que alude el penúltimo párrafo de la norma como presupuesto de la responsabilidad solidaria del contratista principal o cedente, está referido a la violación de cualesquiera de las “normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social” (Roa – Palmeiro).

 

7. REGULACIÓN LABORAL. APLICACIÓN DEL DERECHO CIVIL Y EL PLENARIO 309 CNAT – 

Entre los tópicos involucrados en la temática de los efectos laborales de los procesos de externalización y fragmentación de la actividad empresaria, se destaca el referido a las fuentes de regulación no laborales de los contratos y relaciones de trabajo. Particularmente, cabe referirse al derecho común civil, al que se puede recurrir particularmente cuando no se encuentra una mejor solución explicita y tuitiva del trabajador en la propia normativa laboral. Ello es posible siempre que aquella normativa heterónoma de fuente extralaboral no resulte incompatible con los principios más tuitivos del derecho del trabajo. En el supuesto del art. 30 LCT, como se destacó en varios votos del Plenario 309 de la CNAT, dicha cláusula no formula reserva alguna acerca de la solidaridad y consecuentemente es de aplicación plena el art. 705 del C. Civil. En tal sentido, se recordó especialmente por parte del Procurador Álvarez, que el art. 30 de la LCT impone de una manera inequívoca la responsabilidad solidaria, como medio para proteger al trabajador (acreedor), en el marco de una segmentación del proceso productivo que, más allá de su legitimidad, puede traer aparejada, al menos en el terreno de las hipótesis, la afectación o licuación de la solvencia. Consideró aplicable el art. 699 y el 705 CC por integración normativa y con un criterio sistémico, que resultó mayoritario, en dicho plenario.

Un debate especial plantea el dilema de cómo ha de ser la recepción de las normas extralaborales, como las procedentes del derecho civil. La respuesta, que se comparte, es que la norma debe ser filtrada por los principios del derecho del trabajo, lo que admite parciales adaptaciones en función de esta exigencia.

Oportunamente, en una publicación de la Revista La Causa Laboral, de la AAL, nos hemos referido elogiosamente al pronunciamiento de la CNAT recaído en el Fallo Plenario 309, dictado en los autos “Ramírez, María c/ Russo Comunicaciones e Insumos SA y Otro s/despido”. Como es sabido, la CNAT decidió que resulta aplicable el artículo 705 del Código Civil a la responsabilidad del art. 30 LCT.

Sostuvimos que ese criterio jurisprudencial no solo consagró un precedente de gran importancia sino que resulta estimulante para avanzar en la ampliación de las garantías de los derechos del trabajador frente a los diversos tipos de externalización fragmentación y descentralización productiva y sus manifestaciones como la subcontratación interempresaria, grupo de empresas y la articulación del empleador múltiple. Es interesante mencionar lo que se desliza en ciertos votos de ese pronunciamiento, en cuanto consideran que esa responsabilidad solidaria, con los alcances del art. 705 CC, es igualmente aplicable a otros supuestos legales, como es el del adquirente del establecimiento, o el intermediario en la venta del fondo de comercio. La aplicación del art. 705 del Civil, no se limita a las figuras de la contratación y cesión inter empresaria, aspecto puntual al que estuvo constreñido el plenario, sino que es extensible a todos los casos de responsabilidad laboral solidaria. La CNAT sostuvo que el trabajador puede demandar a quien atribuye la condición de empleador o a quien imputa responsabilidad solidaria en calidad de contratista principal o cedente conjuntamente, o a cada uno de ellos separadamente. Quedó definitivamente aclarado que no es indispensable integrar la demanda laboral iniciada por el trabajador con el subcontratista y directo empleador. En el aspecto procesal puede reclamar su crédito a cualquiera de los deudores solidarios hasta ser totalmente satisfecho, y no está obligado a demandarlos conjuntamente (art. 705 CC). La solución normativa, que establece la responsabilidad solidaria, habilita un vínculo con diversos sujetos pasivos para que el acreedor pueda reclamar a cada codeudor el cumplimiento total del objeto debido. Por esa vía se logra ampliar el respaldo patrimonial y asegurar el cobro de créditos, tutelados de una manera especial por la ley imperativa o por decisión de la autonomía colectiva. De tal modo, cada deudor “debe el todo”, con prescindencia del vínculo que lo unía con los restantes deudores, relación cuyos alcances resultan indiferentes, frente al reclamo del acreedor. El art. 30 LCT imputa a los contratistas principales o cedentes, en su caso, responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales y de la seguridad social contraídos por el contratista, subcontratista o cesionario, en su caso.

Dado que ni la norma en cuestión, ni ninguna otra norma del ordenamiento jurídico laboral establece las características y los efectos de la responsabilidad solidaria laboral, corresponde acudir a las normas pertinentes del CC en materia de obligaciones solidarias (art. 11 LCT). El art. 705 CC, establece que el sujeto activo del vínculo puede exigir el pago de la deuda por entero contra todos los deudores solidarios juntamente, o contra cualquiera de ellos –y si se reclamó- el todo contra uno de los deudores y resultase insolvente, puede reclamarlo contra los demás. Esa norma complementa al art. 699 del CC, que establece que una obligación es solidaria cuando “la totalidad del objeto de ella puede, en virtud del título constitutivo o de una disposición de la ley, ser demandada a cualquiera de los deudores”. El plenario confirma el criterio de que es derecho del acreedor elegir, con libertad, sin condicionamientos, a quien ha de perseguir, como una alternativa estratégica que no tiene que justificar y de ese pronunciamiento surge inequívocamente que en las obligaciones solidarias, no hay un deudor principal, todos son deudores principales. No hay que convocar primero a alguno de los sujetos pasivos, ni traerlo a juicio, ni procurar cobrarle antes ejecutando su patrimonio. Como se sostuvo en el dictamen de la Procuración, el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, impone de una manera inequívoca la responsabilidad solidaria, como medio para proteger al trabajador (acreedor), en el marco de una segmentación del proceso productivo que, más allá de su legitimidad, puede traer aparejada, al menos en el terreno de las hipótesis, la afectación o licuación de la solvencia. De este modo, el Derecho del Trabajo, para tutelar al dependiente, recurrió a una institución procedente del Derecho Civil (las obligaciones solidarias) que fue pensada para garantizar el cobro, potenciar la responsabilidad patrimonial y evitar la necesidad de tener que reclamar el pago a una persona determinada. Como reflexionó, con agudeza, el iuslaboralista Garzón Maceda²¹, este plenario puede ser el comienzo del fin de unas de las precarizaciones más odiosas del periodo negro, descargando los efectos sobre el trabajador. El criterio mayoritario en ese plenario no dejó de considerar las consecuencias nocivas que implicaba para el trabajador el criterio restrictivo cuando el empleador, contratista, era insolvente o inhallable. Esa situación se agravaba cuando el empleador estaba concursado o en quiebra. En el caso de que el empleador estuviese en situación de quiebra o concursado, el trabajador como acreedor laboral, estaba sometido a radicar su reclamo en el ámbito de la competencia comercial. La concepción restrictiva que en materia de subcontratación exigía accionar contra su empleador, no pudiendo hacerlo solo contra el contratista principal, configuraba un perverso cerrojo mayor. Por esto, además de celebrar el Fallo Plenario 309 por lo que resuelve, también hay que ubicar como altamente positivo la posterior sanción legislativa que devuelve la competencia al juez del trabajo en los casos en que el empleador sea fallido o concursado.

En ambas soluciones, una jurisprudencia y otra legislativa, se advierte un compromiso con la dimensión social del derecho y la justicia del trabajo.

 

8. EL ENGENDRO AUTORITARIO QUE LEGALIZÓ LAS E.S.E.- 

Muy brevemente referiré a este tema, que merece mayor desarrollo.

Con la reforma de la LCT, consumada por la regla estatal de 1976 N° 21297, se incorporó otro engendro regresivo importante, al legalizarse las empresas de servicios eventuales. Si bien ulteriores reformas atenuaron sus características y efectos más disvaliosos, ha permanecido un sistema empresarial de interposición de tráfico de personas, con fines exclusivamente lucrativos, explotado por ese tipo de agencias, que debe ser desterrado normativamente.

Ese negocio, se inserta, asimismo, en la fenomenología de mayor precarización de las relaciones de trabajo, y es en los hechos, una de las vías que posibilita mecanismos fraudulentos de colocación de personas. Ello, porque si bien esa colocación se admite sólo para la realización de trabajos eventuales en las usuarias –art. 99 y 100 LCT- lo frecuente es la desnaturalización de esa utilización en tareas regulares y permanentes de la actividad productiva y de servicios de las empresas usuarias. La patología normativa es extrema, porque alterando la racionalidad propia del derecho del trabajo, en este supuesto legal, quien opera como real empleador no es considerado así normalmente –art. 29 bis LCT con sus modificaciones- sino que el empresario que explota el tráfico de personas es el reconocido como empleador. Si bien se ha dispuesto la responsabilidad solidaria de las empresas, en esa triangulación, consideramos que aquella reforma impuesta desde 1976 debe ser desactivada, especialmente como un negocio privado; restableciendo la racionalidad, inherente al Derecho del Trabajo, de considerar verdadero empleador a la usuaria de esos servicios dependientes, la que se conduce como tal, desde el comienzo efectivo de la prestación de la actividad, bajo la dirección de la misma. Y, por supuesto, estableciendo en todos los casos de colocación de personas, la responsabilidad solidaria de los sujetos intervinientes en la apropiación del trabajo dependiente, respecto de todas las obligaciones laborales y de la seguridad social.

La colocación de personas como sistema lucrativo es un resabio del tráfico de esclavos. Con más razón resulta alarmante la inocultable tendencia, impulsada especialmente por empresas transnacionales, de ampliar el campo de actuación actual de aquella traficación, ampliando el sistema más allá de la actividad eventual –o sólo para trabajos extraordinarios- a la actividad “temporal”. Se trata de algo más grave que un mero ejercicio semántico. Desde la lógica empresaria, se ha bregado por instalar un sistema más desbordado aún, de Empresas de Trabajo Temporal (ETT) desorbitando el campo del fraude laboral legitimado.

En tales condiciones, consideramos reprochable ratificar el Convenio 181 de 1997 de la OIT.

 

9. DECLARACIÓN SOBRE RESPONSABILIDAD DE EMPRESAS TRANSNACIONALES – 

Como bien se sostuvo en un difundido documento o Declaración, producida en el Seminario Internacional sobre Responsabilidad Legal de las Empresas Transnacionales (desarrollado en Toledo, España, por la Universidad de Castilla la Mancha UCLM en noviembre de 2005) particularmente las Empresas Transnacionales (ETN) en América Latina llevan a cabo una política que cuestiona, reduce y en muchas ocasiones elimina a) los derechos individuales y b) colectivos de los trabajadores. Se afirmó, asimismo, que esa actuación se aprovecha fundamentalmente de la desregulación que, en muchos países, la década neoliberal ha venido produciendo en materia laboral y social con el consiguiente debilitamiento tanto de la norma estatal de tutela como de la garantía judicial de los derechos. Se sostuvo que es impostergable comenzar seriamente a limitar y revertir en el plano internacional esa actuación antisocial de ese tipo de empresas transnacionales. A tal fin, se postuló que es urgente que se dé vía libre a las normas sobre la responsabilidad de las sociedades transnacionales y otras empresas comerciales en materia de derechos humanos, entre éstas las que aprobó la subcomisión de derechos humanos de la ONU en agosto del 2003.

Y ya específicamente referido al tema que nos convoca, en esa importante declaración, se señaló que, en estas normas, debe incorporarse mecanismos de amplia responsabilidad solidaria de las ETN, respecto de sus contratistas y sus proveedores. También se consideró necesario introducir un principio de responsabilidad civil y penal de los dirigentes de las sociedades y empresas transnacionales. Se insistió en que es preciso avanzar en el refuerzo de la responsabilidad de las empresas transnacionales en materia laboral. Al respeto, se agregó, que hay varias vías abiertas y ninguna de ellas debe considerarse impracticable o desechable.

En este terreno, se acordó que es necesario impulsar un amplio debate que conduzca al reforzamiento de la actuación normativa y la fuerza obligatoria de las decisiones de la OIT. Se ha de imponer una normativa de encuadramiento del compromiso de las ETN de mantener estándares laborales dignos en todos los lugares donde fije su producción. Debe establecerse en el ámbito regional un mecanismo compulsorio de ámbito supranacional y que fije una obligación de negociar acuerdos marcos globales en el ámbito de la ETN²².

La declaración que nos ocupa –y que debiera coadyuvar para inspirar nuestra acción legislativa y la acción colectiva sindical en la materia- puso, asimismo, el acento en que, en muchas ocasiones, es posible implicar al propio Estado nacional como responsable, por acción u omisión. Ejemplos de tal responsabilidad serían los casos en que se comprueba incumplimientos graves de las ETN que actúan en ese país. Esa extensión de responsabilidad a los Estados, se prevé particularmente en lo que atañe a los incumplimientos de derechos en materia de responsabilidad solidaria, así como los colectivos de libertad sindical y de negociación colectiva.

Y para todo eso, son útiles estos eventos académicos, como el que se está aquí desarrollando. La AAL no ignora ese rol y lo asume como compromiso con los trabajadores, como parte de su identidad diferenciada. No se trata de ser un mero escenario de intervenciones individuales sino de debatir y asumir consecuentemente propuestas colectivas sensibles al mundo del trabajo.

Por su parte, es importante que el movimiento sindical explore y practique estas vías de exigencia de responsabilidad y de sanción a los estados nacionales. También lo es exigir de cada Estado y en cada ámbito de cooperación económica supranacional, las modificaciones legales necesarias para la criminalización de las infracciones más graves contra los derechos de los trabajadores.

Igualmente es necesario que se produzca el reconocimiento de que tales delitos, por el carácter supranacional tanto de sus efectos como de sus sujetos responsables, han de ser incluidos dentro del catálogo de lo perseguible por cada Estado, de acuerdo con lo establecido por el principio de justicia universal. Cuando el delito afecte a derechos colectivos, los sindicatos deben ser considerados, a efectos procesales, parte directamente afectada.

Se sostuvo, que la inexistencia de un tribunal laboral internacional que enjuicie los incumplimientos de las ETN de los estándares laborales dignos no impide que se propicie la creación de observatorios nacionales sobre la actuación de las ETN en materia laboral, que deben organizarse en red y coordinar sus informaciones, opiniones y actuaciones en todos los espacios donde las mismas fijen la producción.

Estas iniciativas materializan además una necesaria coordinación intersindical que permita ir construyendo paulatinamente una dimensión transnacional del sindicalismo, más allá de los modelos nacionales y de sus peculiaridades concretas. Se debe precisar más los contenidos, manteniendo como suelo mínimo los Convenios de la OIT considerados fundamentalmente, y los procedimientos de control que dichos acuerdos prevén ante su incumplimiento.

La información sobre estos Acuerdos Marco Globales a los sindicatos y trabajadores de los países en los que la ETN actúa es una condición de eficacia de los mismos y permite una cierta reversión hacia el interior de cada país de la coordinación intersindical, que vigorice el hecho colectivo y sindical en estas empresas o grupo de empresas de la ETN en un determinado país.

En notorio avance, se postula que los códigos de conducta, que se crean unilateralmente por las ETN, con alcances no vinculantes, deben ser definidos como una obligación exigible a la ETN, cuyo incumplimiento genera responsabilidad por daños a los interesados y afectados deducible ante los tribunales de justicia. Los códigos de conducta como decisiones o prácticas de empresa permiten emprender un proceso de carácter colectivo que viabilice la exigencia de responsabilidad a la ETN en su sede principal por el incumplimiento de sus compromisos laborales aunque éstos se hayan materializado en otros países. Esos códigos, asimismo, deben incorporar mecanismos de interlocución y de participación sindical, y, en líneas generales, deben ir siendo sustituidos por los acuerdos marcos globales. El carácter convencional de los acuerdos marco globales y la definición de los códigos de conducta, como decisiones o prácticas de empresa, permite emprender un proceso de carácter colectivo que viabilice la exigencia de responsabilidad a la ETN en su sede principal por el incumplimiento de sus compromisos laborales aunque éstos se hayan materializado en otros países. Este recurso es particularmente útil porque permite ganar visibilidad del conflicto en la opinión pública internacional y afecta de lleno a la imagen de la ETN en su declarado compromiso con la idea de empresa socialmente responsable²³.

Como se desprende de su lectura, la temática está estrechamente relacionada con el temario que nos convoca en este segmento y soslayarlo configura ignorar los presupuestos de esa temática que marca nuestra agenda de reflexiones y propuestas.

 

10. ES TIEMPO DE DERECHOS – 

En todo lo que venimos refiriendo críticamente, se constata una irritante aplicación del derecho que ignora y hasta reniega de las normas constitucionales de tutela al trabajo. Como sostiene Giannibelli (“Tiempo de Derecho”, CTA) la divergencia del modelo constitucional con su práctica infra-constitucional ha sido el procedimiento para bloquear el desarrollo y potencialidad de aquel en función de la usurpación del poder por aquellos a quienes debería condicionar y limitar.

Se impone por ello un severo cambio de paradigma. Ese cambio de paradigma social, y su expresión normativa, debe estar dirigido a la exigibilidad de un sistema de derechos que, aunque vigente, en las décadas recientes, no encontraba la forma de hacerlos efectivos. La estrategia del poder autoritario ha sido la de negar los derechos, no tanto como eliminación del ordenamiento, sino como negación por ausencia de garantías para su exigibilidad. Por esto, abogamos por efectivizar un tiempo de derechos. Se trata de poner el foco de la discusión jurídico político justamente allí, en el espacio deliberativo conformado por todas las fuerzas sociales que se expresan en tanto sujetos reconocidos por el sistema de derechos ciudadanos o grupos sociales con tal carácter, desplazando con ello el eje impuesto con una lógica basada en la capacidad de detentar poder económico, bajo la mistificación de la economía como disciplina científica a la que aquellos debían ajustarse.

Las medidas que se proponen en este aporte, aun cuando no resolvieran la totalidad de problemas que derivan de la fragmentación y externalización laboral, permitirían poner freno al crecimiento de un sector marginal de trabajo, cada día más amplio, extendiendo los derechos laborales básicos del ordenamiento jurídico a la totalidad de los trabajadores.

 

11. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES SOBRE APLICACIÓN AMPLIA DEL ART. 30 DE LA LCT A ACTIVIDADES ACCESORIAS PERO INDISPENSABLES – 

A continuación reproducimos parcialmente algunos pronunciamientos judiciales de la CNAT, publicados en el Boletín Temático de Jurisprudencia – Prosecretaría General – Oficina de Jurisprudencia – agosto 2006.

El criterio amplio en la interpretación y aplicación de la responsabilidad solidaria ha sido expuesto en fallos de la justicia nacional del trabajo, como los que se sintetizan seguidamente.

Comenzaremos por privilegiar un enfoque doctrinario que consideramos una clave interpretativa fundamental, que debiera ser el punto de partida en el abordaje de los alcances de la subcontratación y de la cesión de actividades productivas y de servicios, regulada básicamente en el art. 30 de la LCT, criterio que compartimos plenamente.

Lo hacemos, además, con la convicción de que una impostergable reforma legislativa de la LCT –que propiciamos- deberá recoger normativamente su conceptualización, para terminar con las interpretaciones divergentes que, desde hace casi tres décadas, se prolonga –con consecuencias disvaliosas- tanto en la doctrina jurisprudencial como en la científica y académica.

Se trata de dilucidar los alcances y efectos laborales derivados de una de las manifestaciones más frecuentes de los procesos de externalización y descentralización de la actividad empresaria (art. 30 LCT).

En el aludido enfoque jurisprudencial, se sostuvo categóricamente que por actividad normal no solo debe entenderse aquella que atañe directamente al objeto o fin perseguido por la empresa principal demandada, sino también aquellas otras que resultan coadyuvantes y necesarias, de manera que, aún cuando fueran secundarias, son indispensables o imprescindibles e integran normalmente –con carácter principal a auxiliar- la actividad, debiendo excluirse solamente las actividades extraordinarias o eventuales²⁴. (CNAT, Sala X, 27/3/98, “Benítez de Altamirano, y Otros c/ La Principal SA y otros s/ despido”).

En la misma orientación se registran múltiples pronunciamientos, que desde larga data, marcando rumbos, produjo la Sala VI, en la que confluyeron habitualmente los magistrados Fernández Madrid y Capón Filas²⁵. Esta Sala de la CNAT fue pionera y un jerarquizado bastión garantista, en esta problemática, en contraste con los pronunciamientos que, en una línea restrictiva del reconocimiento de la responsabilidad solidaria, fue desarrollando simultáneamente, y con más intensidad aún en la década de los 90, la CSJN en su anterior integración²⁶.    

En la misma corriente que inició la Sala VI se fueron orientando las salas X y la VII, con su nueva integración.

Se percibe actualmente un enriquecimiento y profundización de esa tendencia garantista. En esta cauce se inscribe la Sala III, con reiterados pronunciamientos encolumnados en una concepción amplia, en materia de responsabilidad empresarial solidaria. En esa corriente de interpretación amplia se vislumbra promisoriamente la doctrina que viene sentando la Sala V. Y matizadamente en otras salas de la CNAT se detectan pronunciamientos que se encolumnan más recientemente en esa tendencia interpretativa amplia de los alcances de la responsabilidad solidaria en materia de subcontratación.

Se sostuvo que corresponde atribuir la responsabilidad prevista en el art. 30 LCT a una empresa dedicada a la producción y elaboración de bebidas sin alcohol y agua mineral, por las obligaciones laborales de un dependiente del distribuidor de los mencionados productos, al haber contratado a una tercera para cumplimentar una faceta de su actividad normal y específica. (CNAT, Sala X, 27/12/02, “Camisay, c/ Nivolet SA y otro”).

Se consideró que la distribución de mercaderías a domicilio es accesoria a la actividad de venta de las mismas, y si bien es cierto que la segunda se mantendría sin la existencia de la primera, no lo es menos que un supermercado mantiene dicha actividad en modo permanente. Y si lo hace es porque dicha permanencia, e integración a la actividad principal, coadyuva al logro del objeto final, pues a esta altura, no puede negarse que los clientes concurren a la compra de mercaderías con la certeza de que las mismas pueden llegar a sus domicilios a través del servicio que la propia demandada ofrece. Advirtiéndose, asimismo, que las unidades de transporte lucen con la misma característica identificatoria de la empresa principal. (CNAT, Sala III, 10/11/03, “Curti y Otros c/ Gutiérrez y otro”).   

La Sala VI destacó particularmente la relevancia que debe reconocerse al Estatuto Social de la empresa principal –una transnacional titular de una marca de bebidas gaseosas- para considerar, a partir del mismo, cuál es el objetivo de su actividad empresarial. Ese aspecto –el estatuto social- ha sido, en cambio, sugestivamente subestimado como elemento de juicio por las posiciones jurisprudenciales que sustentaron un criterio restrictivo de la responsabilidad solidaria. Se ponderó ese dato como nada inocuo, al detectar que surgía expresamente del Estatuto Social que el objeto de la empresa principal estaba constituido, tanto por la elaboración del producto como el embotellamiento, comercialización, venta, exportación e importación.

Sobre la base de ello se sostuvo congruentemente que las tareas de transporte y distribución de productos no son ajenas a la empresa principal, sino que constituyen también su actividad normal y específica. Siendo así, se afirmó, y si ésta se ha servido de una tercera empresa, apropiando por esa vía indirecta del esfuerzo de sus trabajadores, corresponde considerarla encuadrada en el art. 30 LCT y consecuentemente responsabilizarla solidariamente. (CNAT, Sala VI, 4/3/04, “Andrada, c/ O´Mari SA y otro s/ accidente”.

La Sala X sostuvo que si el transporte y distribución de los productos fabricados por una empresa láctea fueron encomendados a otra empresa, medió una contratación por parte de la primera de un aspecto o faceta (transporte y distribución de productos por ella elaborados) de su actividad real propia –entendiéndose por tal aquélla que completa o complementa su actividad normal- extremo éste que torna aplicable al caso la solidaridad prevista en el 30 LCT. (CNAT, Sala X, 7/4/03 “Giorgio, c/ Con Ser SA y otros s/ despido”).

En coherencia con ese criterio amplio, se sostuvo:

Si en un establecimiento existen diversas tareas, esenciales unas y conducentes otras, estas últimas de ninguna manera son prescindibles ya que si no se realizaran, sería imposible concretar las primeras. Lo cual –se agregó- constituye una evidencia respecto a que su existencia condiciona a la de la empresa, pues ambas son importantes y deben ser atendidas por igual. Y consecuentemente responsabilizan a la empresa del mismo modo.

En tal sentido, el traslado de las unidades automotrices producidas por una fábrica hacia la concesionaria o hacia distintos puntos del país integra la finalidad inherente a la fabricación y comercialización de vehículos, por lo que se impone la solidaridad establecida en el art. 30 LCT. (CNAT, Sala VI, 25/11/02, “Albarracín, c/ Mercedes Benz Argentina SA y otro s/ despido”).    

La venta de productos de Telefónica de Argentina SA a clientes propios de esa empresa, mediante “telemarketing” constituye una actividad inherente a la desarrollada por la misma empresa y por lo tanto, integrante de su unidad técnica, en la medida en que no podía concretarse la actividad de comercialización y distribución del servicio brindado por ella sin un sistema de atención telefónica, como el realizado por la co demandada. Por ello, tal situación queda situada en los límites de la responsabilidad solidario del art. 30 LCT. (CNAT, Sala II, 17/9/04, “Vázquez, c/ Telefónica de Argentina SA”).  

La Organización donde prestaba servicios el actor, tiene como objetivo la prestación del servicio de seguridad de bienes y/o personas, la custodia de personas o cosas y la vigilancia de establecimientos. Tales tareas conforman la actividad propia y específica de Trenes de Buenos Aires SA que brinda servicio público de transporte ferroviario de pasajeros. El art. 30 LCT establece la solidaridad cuando la contratación y subcontratación de trabajos o servicios correspondan a la actividad normal y específica propia del establecimiento, como ocurre en este caso. (CNAT, Sala VI, 16/11/04, “Barrera c/ Organización Centauro SA y otro s/ despido”).    

El control y vigilancia de la venta de boletos de una empresa ferroviaria de transportes de pasajeros hace al objeto de su actividad, pues si bien la principal actividad es el transporte de personas y/o cosas por vía ferroviaria, para ser llevada a cabo se torna necesaria la venta del boleto respectivo y el consiguiente control para evitar la evasión. Todo ello constituye una actividad sin la cual la empresa no podría funcionar eficazmente. (CNAT, Sala VII, 30/8/00, “Castillo c/ Organización Centauro SA y otro s/ despido”).    

Tanto de la ley 12981 como de la CCT 306/98 surge que las tareas de vigilancia del edificio constituyen labores o servicios que se hallan dentro de los propios del consorcio, a punto tal que se prevé convencionalmente la categoría respectiva por las partes colectivas firmantes del convenio ya citado. Por ello, si el actor se desempeñó cumpliendo tareas de vigilancia del consorcio, éste debe responder solidariamente en los términos del art. 30 LCT. (CNAT, Sala V, 29/4/03, “Arague c/ Segubank SRL”).

Tratándose de un edifico que ocupa un predio de grandes dimensiones, que cuenta dentro de su perímetro no sólo con las unidades funcionales sino además con instalaciones y servicios, que excede lo habitual, tales como canchas de paddle y squash, sauna, gimnasio, pileta de natación, etc., se torna indispensable el servicio de vigilancia en el que se enmarcara la prestación del actor. Éste, tenía a su cargo el control de la identificación de los usuarios de las cocheras, estacionamiento de los visitantes, acceso y utilización de la pileta de natación, el sauna, etc. En consecuencia, se verifica por parte de la empresa de vigilancia la realización de una actividad que hace a la unidad técnica o de ejecución para el logro de los fines del consorcio. De allí que corresponda la condena solidaria del consorcio co demandado, en los términos del art. 30 LCT. (CNAT, Sala IX, 1/3/05, “Tolaba c/ Coop de Trabajo, Seguridad y Vigilancia Ltda. Y otros”).

Se sostuvo que debe interpretarse extensivamente, comprendiendo todas aquellas actividades que hacen posible el cumplimiento de la finalidad de un club. Por ello, el servicio de vigilancia se encuentra estrechamente relacionado con el cumplimiento de la actividad normal de un club de campo, lugar donde es necesario el mantenimiento del orden en general y el control sobre las personas que ingresan, lo que constituye un atractivo determinante para la opción de las personas que quieren vivir en barrios cerrados. En consecuencia, teniendo en cuenta en este caso que, además, el estatuto social y el reglamento interno de la demandada consideraba la prestación de los servicios de seguridad y vigilancia como propósitos inspiradores de las actividades brindadas a los copropietarios, se debe colegir que existe responsabilidad solidaria entre las codemandadas (club de campo y agencia de vigilancia y seguridad contratada a tal efecto) (CNAT, Sala X, 12/5/05/, “López, c/ Guardians SA y otros”).

Se sostuvo que los bancos responden solidariamente por los créditos laborales de las empresas de vigilancia con quienes subcontraten la seguridad del establecimiento. Así, se consideró que “el servicio de vigilancia resulta inescindible de la actividad normal y específica propia del establecimiento cuando se trata de un banco, institución destinada preferentemente a la custodia de valores en ella depositados, aparte de la actividad propiamente financiera del establecimiento. Por lo tanto dicho servicio que, en ciertas empresas resulta accesorio, integra, en el caso de las entidades bancarias, parte de la actividad normal y específica propia del establecimiento, deviniendo aplicable la solidaridad consagrada por el art. 30 LCT (CNAT, Sala I, 5/6/02, “Jiménez, c/ Segubank SRL y otro”).

La provisión del servicio de vigilancia resulta inescindible de la “actividad normal y específica propia del establecimiento” cuando se trata de un banco, institución precisamente destinada a la custodia de los valores en ella depositados, aparte de la actividad propiamente financiera del establecimiento (CNAT, Sala III, 25/3/04, “Flores c/ Vanguardia SA y Otro”).   

Para que nazca la solidaridad –se sostuvo- es necesario que una empresa contrate o subcontrate servicios que complementan o completan su actividad normal y específica y que debe existir una unidad técnica de ejecución entre la empresa y la parte contratista. Si bien la actividad normal y el objeto principal de un banco es la actividad económica y financiera, tal actividad trae aparejada como presupuesto fundamental la idea de seguridad, debido a la naturaleza de las operaciones que los clientes realizan en sus instalaciones y al manejo del dinero que realizan cotidianamente. Por ello, sin perjuicio de que la actividad principal de una entidad financiera como el Banco Francés, en este caso, la subcontratación de un servicio de vigilancia constituye el presupuesto fundamental para que pueda concretarse su actividad normal y específica” (CNAT, Sala VI, 22/3/04, “Lange y otros c/ Vanguardia SA y otro”).

En una gran cadena de supermercados (en el caso Disco SA) la mercadería se encuentra en exposición a libre disposición del público, por lo que resulta indispensable para su normal funcionamiento, las tareas de vigilancia del establecimiento, pues de lo contrario, la empresa se encontraría seriamente expuesta a hurtos reiterados. Por lo tanto, las funciones de la actora que realizaba no sólo tareas de vigilancia, sino también de control general del establecimiento y de las actitudes de clientes, empleados y repositores a fin de la conservación de las mercaderías que vende la co demandada, corresponden a la actividad normal y específica de la principal y encuadran dentro de la responsabilidad del art. 30 LCT (Del voto de la Dra. Porta. CNAT, Sala III, 29/4/97, “Sotelo de Castro, Carmen c/ Vigiar SRL y otro”).

Las tareas de vigilancia complementan y son inescindibles de la actividad típica que corresponde al objeto principal del supermercado, pues se trata de un servicio imprescindible para el normal desempeño de la comercialización, debido a que la misma existencia de un ámbito como el establecimiento de la demandada, resultaría inimaginable sin la existencia de un servicio de vigilancia que vele tanto por la seguridad de los clientes que concurren a tal establecimiento y de los empleados que se desempeñen en él, cuanto por la conservación de las mercaderías que se venden y que se encuentren a libre disposición del público. (CNAT, Sala VII, 28/9/04, “García c/ Vigiar SRL y otro”).

La actividad normal de un establecimiento no es sólo aquélla que atañe directamente al objeto o fin perseguido por la demandada, sino también aquéllas otras que resultan coadyuvantes y necesarias de manera que aún cuando fueran secundarias, son imprescindibles e integran normalmente –con carácter principal o auxiliar- la actividad, debiendo excluirse solamente las actividades extraordinarias o eventuales. En tal sentido, el art. 30 de la LCT supedita la solidaridad en las obligaciones a que los trabajos y servicios que se contraten sean propios de la actividad normal y específica del establecimiento, debe interpretarse extensivamente comprendiendo todas aquellas actividades que hacen posible el cumplimiento de la finalidad de la empresa. De acuerdo a ello, las tareas de vigilancia en un establecimiento comercial como el supermercado Día Argentina SA, con importante cantidad de mercaderías y multitud de público, se encuentran estrechamente vinculadas al cumplimiento de la actividad normal y específica de la empresa (CNAT, Sala X, 22/10/04, “Alarcón c/ Securitas SRL y otro”).

Corresponde aplicar las disposiciones del art. 30 LCT al caso en que los dependientes de la co demandada tenían a su cargo la vigilancia y custodia de los bienes que la empresa constructora tenía dentro de la obra así como el control para que el personal cumpliera con las medidas de seguridad, extremo éste último que pone de relieve la delegación de facultades propias del empleador en cabeza de dependientes de la empresa de seguridad, circunstancia que torna plenamente operativo el presupuesto de atribución de responsabilidad solidaria, en tanto las tareas encomendadas a la empresa contratada se vinculan inescindiblemente con el fin económico perseguido. (CNAT, Sala II, 9/6/04, “Santillán, y otros c/ Banayas, y otro”).

La expresión utilizada por el legislador en el art. 30 LCT no hace referencia a que un empresario deba responder por los contratos de trabajo que celebren las otras empresas con quienes establece contratos comerciales, pero sí está indicando en una interpretación teleológica que quedan aprehendidas por la regla, tareas que a primera vista parecen accesorias, pero que en realidad son engranajes imprescindibles para la obtención del objetivo empresario. En el caso, la actividad de comercializar los aparatos  de telefonía celular, aunque pueda calificarse como accesoria, es de advertir que se prestan normalmente, están integradas y son coadyuvantes y necesarias para cumplir los fines de la empresa (prestación de un servicio público de comunicaciones), tareas sin las cuales CRM no podría llegar a los clientes que utilizan sus servicios (CNAT, Sala VII, 17/12/04, “Aldanaz, y otro c/ CCI SRL y otro”).

Los servicios de comedor de las instituciones integran su esencia y existencia porque gracias a ellos cumplen sus fines sociales y favorecen o crean en los asociados el sentimiento de pertenencia. Este tema es especialmente delicado en la actualidad ya que los clubes logran formar un “nosotros” colectivo, tal vez pequeño, pero importante. Por ello, la condena debe extenderse solidariamente al club codemandado. (CNAT, Sala VI, 8/3/04, “Funes, c/ Vallansot y otros s/ despido”).

Si bien el acceso exclusivo de los socios al restaurant que se halla dentro de la sede social del club –aunque explotado por un concesionario- puede constituir un indicio que lleva a la responsabilidad solidaria, lo cierto es que dicho restaurant es utilizado para la actividad normal y específica propia del establecimiento, tal como lo requiere el art. 30 LCT, en tanto alrededor de sus mesas se concreta y afianza la camaradería entre sus asociados. Sino como fin, este servicio de medio para la consecución de las intenciones perseguidas por la institución. (CNAT, Sala VI, 20/4/04, “Chinicci c/ Algefe SRL”).

Si el bar y restaurante cumplía con la finalidad de brindar un servicio adicional a los socios y personal del club codemandado, éste resulta solidariamente responsable en los términos del art. 30 LCT con las obligaciones del concesionario. Especialmente si, como en el caso, surgía del contrato de concesión que debía dar de comer al personal del club, no podía organizar festejos o reuniones sin su conformidad, y el propio club le facilitaba los muebles, vajillas y demás artefactos necesarios. Surge claro el carácter propio de la actividad cedida. (CNAT, Sala II, 25/8/05, “Otazo c/ Club Francés Asoc. Civil”).

La prestación del servicio de comedor coadyuva a los fines de la entidad social donde actúa, por lo que se concluye que el club resulta solidariamente responsable de las obligaciones laborales contraídas por el concesionario, ya que es de toda evidente su necesidad para el normal cumplimiento de sus actividades, que son esencialmente sociales. Para más, en este caso, según surge del contrato de concesión, el concedente se reservó amplias facultades de control de diversa índole que trascienden lo meramente formal en ese régimen contractual, entre otras, la calidad de la mercadería y sus proveedores, como también la posibilidad de fiscalizar la nómina de personal de los concesionarios y asimismo el cumplimiento de las obligaciones de índole laboral por su parte. (CNAT, Sala VII, 30/10/03, “Blanche c/ Catering SA y otro”).  

Existen reiterados pronunciamientos jurisprudenciales que establecen que la seguridad y la limpieza, especialmente en determinados contextos productivos y de servicios, constituyen actividades, que si bien son accesorias y secundarias, resultan indispensables para el desarrollo eficaz de la actividad principal, normal y específica de las empresas, lo que justifica la adecuada aplicación de la responsabilidad solidaria, aún en los términos del art. 30 de la LCT, por tratarse, en tales supuestos, de servicios insoslayables.

Así, en el servicio bancario, la seguridad es una actividad necesaria, sin la cual no se justifica el accionar de un banco, aunque su objeto central sea la actividad financiera.

Y aun respecto de ese tipo de empresa, cuando son estatales, como el Banco de la Nación Argentina²⁷, la responsabilidad solidaria del banco respecto del personal de esos servicios indispensables cuando son tercerizados, puede ser resuelto por el lado de la responsabilidad del Estado (art. 1112 del Código Civil) por actos de sus concesionarios o contratistas. Lo que no parece discutible es, que en todos esos casos, el banco aprovecha, se apropia indirectamente del trabajo objetivado de ese tipo de personal, directamente dependiente de esas empresas subcontratadas. Es indudable que la tercerización de la seguridad en esos establecimientos, como las de limpieza de sus oficinas en ese tipo de empresa, en tanto satisfacen las características de constituir una actividad secundaria a la de su objeto principal con habitualidad y normalidad, encuadran en las previsiones en virtud de las cuales esa norma consagra la responsabilidad solidaria de quien efectúe tal tipo de contratación.

Aun a riesgo de resultar fatigante la lectura de esos fallos señeros, hemos decidido su sumaria inclusión porque valoramos que no solo orienta respecto del texto normativo vigente, sino que debería guiar a esa insoslayable acción legislativa inmediata, que venimos propiciando y que consideramos que bien merecería que, en estas Jornadas, se postule un pronunciamiento propositivo en el mismo sentido.          

             

           

NOTAS

1 Ponencia presentada para las XXXII Jornadas de Derecho Laboral de la Asociación de Abogados y Abogadas Laboralistas realizadas en Huerta Grande (Córdoba), los días 2, 3 y 4 de noviembre de 2006, Ed. Nova Tesis, pág. 159-192

2 Recordaremos nuestro temario: “El Ciudadano frente a la externalización productiva. Tercerización de actividades productivas. Art. 30 LCT. Revisión del criterio de la Corte Suprema de Justicia en “Rodriguez c/ Embotelladora”.

3 Que han conducido a debilitar desmesuradamente la tutela del trabajador, frente a los procesos de externalización, descentralización e intermediación.

4 Hablamos de “nuestro” enfoque, en plural, porque lo que se verifica, cada día más, en el sector de producción actual del derecho laboral argentino de filiación socialmente progresista, no es sólo su alcanzado desarrollo cualitativo y cuantitativo en lo jurídico, con una legión de valores, sino esa primordial preocupación por construir colectivamente un repertorio de sentidos y propuestas que se acumulan, se discuten y enriquecen recíprocamente.

5 Es una de las conclusiones del último Foro de Instituciones de Derecho del Trabajo de los Colegios de Abogados de la provincia de Buenos Aires, en cuyo debate previo y propuestas intervenimos.

6 En esa misma orientación en ese importante Foro, se estableció como conclusiones que compartimos, las siguientes: Propugnar un nuevo modelo de relaciones laborales fundado en un sistema de estabilidad propia, participación y recuperación de la tasa de ganancia, garantizando el derecho de huelga como derecho humano y la vigencia permanente del derecho más progresivo. Señalamos que para acercarnos al nuevo modelo de relaciones laborales resulta indispensable cumplir con la manda constitucional e integrar el derecho interno con las normas de los instrumentos internacionales, especialmente los convenios de la OIT.

En nuestro ordenamiento jurídico dichas normas son de aplicación inmediata sin necesidad de ser transpuestas por disposición alguna que las torne operativas, conforme la teoría monista adoptada por nuestra Constitución Nacional y por la CSJN en Ekmedjian c/ Sofovich.

En este esquema también son de aplicación directa en nuestro derecho interno, y por disposición de la Constitución de la OIT a la que nuestro país adhirió, los convenios no ratificados que aludan a derechos fundamentales, entre ellos el Convenio 158 OIT.

Constituye responsabilidad insoslayable de los abogados laboralistas fundar sus peticiones también en las normas hasta acá mencionadas y, correlativamente, deber de los magistrados hacer una plena aplicación de las mismas.  

7 Un jurista que viene profundizando desde hace mucho tiempo esta problemática, y dictado cursos de posgrado, a los que hemos asistido y de los cuales hemos atesorado sus contribuciones, que sabemos están formando parte de una obra que aún es inédita, pero que esperamos con avidez.

8 Por otra parte, como sostienen Roa y Palmeiro, la ley 25.013 tampoco modificó el art. 136 de la LCT (t.o.), cuyo texto reza en lo pertinente: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 29 y 30 de esta ley, los trabajadores contratados por contratistas o intermediarios tendrán derecho a exigir al empleador principal solidario, para los cuales dichos contratistas o intermediarios presten servicios o ejecuten obras, que retengan, de lo que deben percibir éstos, y les hagan pago del importe de lo adeudado en concepto de remuneraciones u otros derechos apreciables en dinero provenientes de la relación laboral” (Concepto de empresa y responsabilidad empresaria. Inédito). En misma dirección, la Sala III de la CNAT sostuvo categóricamente que la obligación del empresario principal es de resultado. De lo que se trata es de descalificar a toda interpretación exageradamente formal y vacía de contenido jurídico, al conformarse con la conducta del empresario limitada a “exigir” el adecuado cumplimiento, sin preocuparse de cuáles son los comportamientos adoptados por el cesionario, contratista o subcontratista.

9 CSJN, Fallos 316:1609

10 La pobreza y también la indigencia siguen siendo alarmantes si bien descendieron en el segundo semestre de 2005. El INDEC ubica esas atrocidades en el 33,6% y en el 12,2% respectivamente, datos que para otros análisis no reflejan fielmente la realidad, en cuanto en aquél informe se valúa la línea de pobreza en $ 849, debiendo considerarse un monto considerablemente superior. Aún así, con menos pobres, la brecha social muestra un país más desigual. El crecimiento económico operado permitió que una minoría se fue adueñando de una porción cada vez mayor de la torta. Hay más de 12 millones de pobres y de 4 millones de indigentes. Se impone impostergablemente mejorar el reparto porque con el mero crecimiento económico no se reduce la pobreza. La desocupación siendo alta, tuvo una disminución que la ubica en el 12,7 frente al 18% de la década pasada. Pero el empleo que se crea sigue siendo inestable y de baja retribución, ya que suelen remunerarse con salarios que no superan el nivel de pobreza. La capacidad adquisitiva del salario sigue siendo la gran asignatura pendiente. Y este panorama de la pobreza y la indigencia resulta para un país como el nuestro y sus posibilidades determinantes de condiciones de vida que más que drama, sigue siendo una tragedia.   

11 Es la expresión de un neoliberalismo socioeconómico que recoge aportes autoritarios desde mediados de los 60´ (1966), desarrollando en la otra dictadura desde el 76´, no revertida en los retornos intermitentes al Estado de derecho y finalmente agravada en los 90´. Fijamos deliberadamente esas fechas porque no aceptamos esa vulgar referencia según la cual todo se debe a la crisis del petróleo de 1974.

12 A lo sumo es funcional a una concepción asistencialista, que solo derrama limosnas para apagar los incendios más conflictivos, a la par que reclama represión a los excluidos por ese modelo, que al mostrarse están exhibiendo las lacras de esa modernidad que los ha transformado en parte de una clase que ni siquiera puede contar con la posibilidad de ser apropiado en un trabajo.

13 Son consecuencia de ese fenómeno impulsado empresarialmente los siguientes: a) la disgregación y atomización del llamado mercado de trabajo, b) la consecuente aparición de un importante sector de empleo marginal en el que: 1) la precariedad, 2) las altas tasas de siniestralidad laboral y 3) la carencia de derechos colectivos de los trabajadores fue alcanzando cuotas realmente desmesuradas y alarmantes.

14 Que desde septiembre del 2004, viene demostrando haber adoptado un criterio muy distinto en lo que hace a la conceptualización de los derechos sociales.

15 Cornaglia y Barrera Nicholson han explicado acabadamente esa necesaria referencia al art. 5 LCT, que es lo que permite una cabal comprensión de quién es el sujeto y referente de esa estrategia: la empresa.

16 El legislador actual debe decidirse en sustentar esos derechos humanos laborales.

17 Y no se nos endilgue de nostálgicos porque lo verdaderamente nostálgico y retardatario es querer instalar el siglo XIX en el XXI. Que no otra cosa es lo que está en el revés de la trama de la reforma de 1976 y los criterios de la CSJN en su anterior integración.

18 Como las expresadas de Cornaglia, Antonio J. Barrera Nicholson, y Arias Gibert  

19 Monereo Pérez, José Luis, Teoría jurídica de los grupos de empresas y derecho del trabajo, Editorial Comares, Granada, España, 1997.

20 Conf. Molina Navarrete, C., El derecho nuevo de los grupos de empresas, Madrid, España, 1997, p. 225 y Monereo Pérez, José Luis, op. Cit., p. 261.

21 Un laboralista que ha contribuido en la formación de cuadros profesionales y sindicales, desde aquella CGT cordobesa en la que después de 1955 contaba con seres emblemáticos como Tosco y Atilio López, de quienes pudimos recibir valiosos aportes desde sus experiencias, todo ello porque este letrado aquella CGT nos cercó a compartir vivencias en ese ámbito que dejaron huellas indelebles.  

22 Que se inspire, por ejemplo, en el tipo de regulación que recibieron los comités de empresa europeos en las directivas de 1994 y 1997.

23 Esta declaración viene a plasmar los debates y discusiones del Seminario celebrado en Toledo –noviembre del 2005- y en el que han participado abogados laboralistas de Chile, Argentina, Colombia, Perú, Brasil y España. Por Argentina lo hicieron H. Meguira y J. C. Capurro, de la CTA

24 En tal sentido, se agregó, que por ejemplo, las tareas de limpieza complementan o completan la actividad de un establecimiento que, como en el caso, se dedica a la comercialización de material quirúrgico pues hacen a la confiabilidad del producto proveniente de un lugar adecuadamente limpio e higienizado.

25 Es justo que se reconozca esa labor pionera de esa Sala en esta como en otras problemáticas, tales como lo atinente a la irrenunciabilidad de derechos, y a supuestos de tutela contra el despido y el derecho a la estabilidad en el empleo.

26 Quien haya seguido esa confrontación de criterios, no puede desconocer la ponderable contribución que se hizo desde ese sector de la CNAT, resistiendo los embates del pensamiento neoliberal en el terreno de la jurisprudencia laboral.

27 Toda vez que siendo el Banco un ente descentralizado del Estado Nacional, no le sería aplicable la LCT (art. 2 LCT).

 

Imagen: Manifestación obrera, Ricardo Carpani.