"Accidentes y enfermedades laborales. Limitaciones en el acceso a la justicia"

Accidentes y Enfermedades laborales en Argentina: la lupa en las limitaciones en el acceso a la justicia en la acción civil. *Luis Raffaghelli Juez Laboral CNAT Sumario 1. Introducción. Daños laborales y juridicidad. 2. Más prevención ante la estremecedora realidad. 3. Las vallas de la vía civil. 4. Responsabilidad civil de las ART: Jurisprudencia. Hacia la 3ª Instancia? 5. Obligaciones reglamentarias y responsabilidad civil. 6. Listado de Enfermedades: polémica inconclusa. 7. Otros Supuestos de Responsabilidad. 8. Montos del resarcimiento. Recaudos establecidos por la CSJN. 9. A modo de provisorias conclusiones. 1. INTRODUCCION. Daños laborales y juridicidad. El principio general en materia de daños laborales para Juan Bialet Masse era…”a nadie puede perjudicar su empleo, profesión, ocupación o trabajo que todo esto significa la palabra officium empleada en el texto latino (“Informe sobre el Estado de las Clases Obreras Argentinas “T.II Cap. XVI Los accidentes de Trabajo pag.114 y ss.) así como que…”la reparación de perjuicios a terceros está garantizada por el art.19 de la Constitución Nacional“… el alterum non laedere, uno de los tres preceptos del gran jurista romano Ulpiano: deber de no dañar a nadie, que obliga al restablecimiento del orden agredido. Luego comentando a nuestro Codificador Civil afirmó que el patrón al hacer el contrato de trabajo se obliga tácitamente a conservar sano y salvo al obrero; de ahí que todo accidente de trabajo hace presumir una violación de ese deber, que pone la presunción a cargo del patrón y no del obrero y luego lo vincula con los arts.897 y 902 a 906 del Código Vélez Sarsfield . Señalando preclaramente un camino que no debimos perder destaca a la ley italiana de “seguro obligatorio” de 1898, por sobre sus pares de Francia, Alemania, España e Inglaterra afirmando que…”no altera en nada el derecho penal ni el civil…la responsabilidad establecida por el Código Civil a cargo de la persona que sea condenada queda subsistente no obstante el seguro…el seguro por ésta ley no es la única indemnización sino que es una cantidad fija que se deduce del monto efectivo que corresponda” . Y esto lo decía el gran catalán en 1904, luego de recorrer por tres meses nuestro extenso territorio y redactar su famoso informe para Joaquín González. Por algo figuras de la talla de Anastasi, Despontin, Tissembaum, Saavedra Lamas, Unsain coincidieron en que Joan Bialet Masse fue el precursor del Derecho del Trabajo en Argentina por sus obras, particularmente en materia de responsabilidad civil y primer profesor de la disciplina en América . En su magistral voto en el Plenario 169 de la CNAT Justo López citando a Puig Brutau , señalaba que… “en la sociedad coexisten dos clases de negligencia: una individual y otra colectiva…. La segunda es más vasta y difusa, es de la de la misma sociedad cuando autoriza o admite que se usen como cosa normal artefactos peligrosos que, de manera inevitable, habrán de causar alguna víctima". Concluye la idea afirmando…” que en ningún caso deben quedar sin reparación los daños que pudo calcularse que se producirían cuando, de hecho o de derecho quedó autorizada una actividad peligrosa. El hecho de inculpar a alguien en un caso concreto es independiente de la culpa que corresponde a la sociedad, colectivamente, por autorizar la creación del riesgo". Amadeo Allocati al dictaminar en el mismo plenario, señalaba que la Ley 9688 de 1915 incluyo la materia de los daños laborales en el Derecho del Trabajo sin perjuicio de reconocer la tendencia prevaleciente a su inclusión en el ámbito de la Seguridad Social. Y luego citando a Guillermo Borda señalaba…el derecho moderno mira el problema de la responsabilidad del lado de la víctima, no del lado del autor del hecho” citando a Josserand …en el derecho actual la idea de culpa es sustituida por la de reparación, esa es la base de una sociedad emprendedora y moderna7. Y luego afirmaba que en el daño con la cosa (no peligrosa) se presume la culpa contra el dueño o guardián, citando a Juan C. Fernández Madrid . Sin embargo esas preclaras enseñanzas fueron desechadas por el legislador moderno, como también los instrumentos de la comunidad internacional, ratificados por el país. La OIT en 1952 aprobó el Convenio 102 que establece las normas mínimas en la materia y que fuera ratificado por Argentina en 2011 mediante la Ley Ley Nº 26.678 en materia de contingencias referidas a asistencia médica, prestaciones monetarias de enfermedad, de desempleo, de vejez, familiares, de maternidad y prestaciones en caso de accidente del trabajo y de enfermedad Profesional (parte VI arts.32 y ss.).- A partir de 1986 la CSJN sentó doctrina, en forma clara, reconociendo la raigambre constitucional del principio “alterum non laedere”, al que remite al art. 19 de la Constitución Nacional en los conocidos precedentes “Santa Coloma c/ Ferrocarriles Argentinos” y “Gunther, Fernando Raúl c/ Nación Argentina” y “Gunther Fernando R. c/Nación Argentina” . Y sin perjuicio de la soberanía de cada pueblo para elegir su propio sistema de prevención, rehabilitación y reparación de daños por accidentes y enfermedades laborales, lo cierto es que Argentina no ha logrado concretar un sistema justo y coherente, tal como lo promueve el Convenio 187 de la OIT (2006) sobre el marco promocional para la salud y la seguridad en el trabajo, que promueva un ambiente de trabajo seguro y saludable mediante la elaboración de una política y sistema nacional. Dicho Convenio fue ratificado por la Ley 26.694 (B.O. 26/08/2011). La Ley 24557 vino para para flexibilizar y desproteger los derechos de las víctimas de accidentes y enfermedades del trabajo, no concretó la prevención y entregó un gran mercado asegurador al sector privado creando un tercer sujeto del sistema. Es cierto que normas reglamentarias posteriores y la propia Ley 26773 recuperaron el monto de las prestaciones dinerarias con mayor presencia del Estado en la prevención pero a condición de sacar del escenario a las Empresas. Y la obra contraria a las víctimas se consolida con la Ley 27348 que ahora sí, saca también a las aseguradoras de riesgos del trabajo de ese obligatorio tablado… y a aquellas…¿Quién sino los jueces pueden ayudarlas? a través de la abogacía siempre sufrida, más allá de injustas y genéricas acusaciones del sector empresarial y asegurador. La prevención de riesgos del trabajo fue definida como objetivo prioritario en la materia, hace casi 22 años por la Ley 24557, de lo que debiera ser una política coherente del Estado en salud y seguridad laboral, ya que Argentina ratificó el Convenio 187 de la OIT (Ley 26694 BO 24.8.2011), pero aquí y así, estamos, en una permanente diatriba entre Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Se remitió al Consejo Consultivo Permanente previsto en el art.40 de la LRT ya vencido el mandato legislativo (art.19 L.27348) un anteproyecto que aún no ingresó al Congreso Nacional, elaborado desde la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, sustentado centralmente por la Unión de Aseguradoras del Trabajo, las Cámaras Empresarias y un sector minoritario de la Confederación General del Trabajo. La tutela de acceso a la justicia para la persona que sufre un accidente o enfermedad del trabajo se ha transformado en un valladar imposible de saltar. Si intenta la acción especial “sistémica” pierde derechos en el camino de la denominada instancia obligatoria previa y excluyente, porque la necesidad tiene cara de hereje y si cobra no tiene reclamo ulterior. Ni que hablar de aquel que intenta un reclamo por otras vías de atribución de responsabilidad como las contempladas en el nuevo Código Civil y Comercial que paradójicamente incorpora como fuentes el bloque de constitucionalidad federal con los Tratados Internacionales, o la acción contractual autónoma del art.75 de la LCT por violación del deber de seguridad, pero en ambos casos es una quimera a la que poquísimos pueden llegar luego de años y años de litigio. Las 20 principales aseguradoras manejan un mercado de capitales de alrededor de 6 mil millones de dólares colocados en el perverso sistema financiero actual, lo que hace que su principal labor sea la de alargar los litigios judiciales. Pensar que en 1967 cuando se reformó el art.1113 del Código Civil que introdujo la noción de “vicio o riesgo de la cosa” quedó automáticamente habilitada la vía judicial civil a la victima de accidentes o enfermedades del trabajo por la mera opción. Estamos muy lejos de tener una normativa de prevención que recoja los principales aportes que los Convenios y Recomendaciones de la OIT, como el aporte de Universidades de todo el mundo han sumado, como lo son los factores de riesgos psicosociales en el trabajo, la existencia del daño psíquico con nexo causal laboral o los daños por violencia en el trabajo, que obtuvieran su consagración en 2019 con la aprobación del Convenio 190 y Recomendación 206 sobre eliminación de la violencia y acoso en el trabajo. El Decreto de Necesidad y Urgencia 669/19 (BO 27/9/2019) aprobado por el Poder Ejecutivo Nacional constituye una muestra más de una política incoherente, ficticia e interesada en la materia. Una normativa que inmediatamente fue impugnada, por vastos sectores sociales y académicos, al carecer de necesidad y urgencia. Exhibe en sus considerandos, estadísticas no evidenciables en la realidad actual y medidas que perjudican a las víctimas necesitadas de la reparación, reduciendo los parámetros de actualización en un marco de envilecimiento monetario, con la pretensión de ser aplicado retroactivamente, violando normas básicas de la temporalidad de las leyes. Coincido con la filosa pluma de José Daniel Machado , que al analizar el DNU 669/2019 (B.O. 30/09/2019), indica que su art. 1 - en cuanto modifica el inc. 2 art. 12 de la Ley 24557 - incurre en una notable confusión al utilizar el RIPTE como si fuera una tasa de interés, expresando que ello evidencia la intención del "decretador" de esterilizar el art. 2 de la Ley 26773, en cuanto establece desde cuando son debidos los intereses, norma que, vale decirlo, mantiene su plena operatividad y vigencia. Finalmente, se refiere a la retroactividad sine die de la nueva redacción del art. 12, señalando por un lado la afectación de derechos adquiridos y por otro, la configuración de una situación paradojal derivada de la posible aplicación del RIPTE sobre el IBM de las indemnizaciones que no se ajustan por RIPTE, supuesto sobre el que se expidió la CSJN en el precedente "Espósito" descalificando la sentencia de la Sala VI CNAT, en tal sentido con el voto de los Dres. Juan C. Fernández Madrid y Graciela Craig. Es por ello que varios legisladores nacionales, diputados y senadores han ingresado proyectos en los últimos días para buscar la derogación del citado decreto. Paralelamente las organizaciones de la abogacía y de los sindicatos han promovido acciones de amparo para detener tal intento legislativo desesperado, en una materia que más que ninguna otra, requiere la vigencia del dialogo social. Es necesario que la Sociedad Argentina a través de todos los operadores del mundo del trabajo debatan nuevamente un sistema nacional coherente y justo en la materia, que encuentre - con la participación insoslayable del Estado a través de un organismo eficiente - la solución sistémica para la prevención y reparación de los riesgos laborales. Ello no implica, cercenar a las víctimas derechos de ciudadanía regulados en otros instrumentos legales como el Código Civil y Comercial y leyes especiales compatibles, como se hizo, causando tanto daño a través del art.39.1 de la Ley 24557. 2. Más prevención ante la estremecedora realidad. La agenda de la OIT reitera sus conocidos esfuerzos sobre trabajo decente, como legítimas aspiraciones de hombres y mujeres de vivir y trabajar con dignidad. Señala que un trabajo decente es un trabajo sin riesgo, pero aún queda mucho para alcanzar ese objetivo. El director de la Oficina de OIT para Argentina, Pedro Furtado de Oliveira, reveló que "hoy mueren 7.600 personas por día como consecuencia de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales” en la Conferencia sobre Seguridad y Salud de trabajadores adolescentes y jóvenes realizada en Buenos Aires en el marco del Día Mundial de la Salud y la Seguridad en el trabajo, que se celebra el 28 de abril, que se celebró el 26.4.2019. Ello fue corroborado por informes de la misma Organización (ILO 20.4.9) indicando que por día en el mundo mueren 1.000 personas por accidentes laborales y otras 6.500 fallecen por enfermedades profesionales. El estudio de la OIT señaló que a nivel global las cifras indican que el número de personas fallecidas por causas atribuibles al trabajo creció de 2,33 millones en 2014 a 2,78 millones en 2017. La Organización Internacional del Trabajo explicó que por año “más de 374 millones de personas sufren accidentes laborales. La pérdida estimada de días de trabajo relacionadas con la seguridad y la salud laborales representan alrededor del 4% del Producto Interior Bruto mundial, una cifra que puede aumentar hasta el 6% en algunos países”… y que tres cuartas partes de los decesos relacionados con el trabajo se deben a enfermedades del sistema circulatorio. En este sentido, Manal Azzi, especialista sobre seguridad y salud en el trabajo de la OIT, dijo que “así como observamos una mayor prevención para los riesgos reconocidos, también constatamos profundos cambios en nuestros lugares de trabajo y en la manera en que trabajamos. Necesitamos estructuras de seguridad y salud que reflejen estos cambios, junto a una cultura general de prevención que fomente una responsabilidad compartida”… y remarcó que el 36% de los trabajadores labora más de 48 horas semanales debido a un incremento de la conectividad…“Varias personas trabajan con diferentes medios, como teléfonos o computadoras portátiles que se pueden llevar a todas partes. Internet está disponible para todos, y las llamadas telefónicas globales, las llamadas de Skype permiten la conectividad de las personas en todo momento”, agregó. Las consecuencias de esta hiperconectividad son los efectos en la salud mental que afecta al balance entre la vida laboral y la de fuera del trabajo “ya que no hay descanso”. Según la OIT, los casos de enfermedades profesionales no mortales representan más de la mitad de los casos de accidente de trabajo (160.000/313.000 = 51,12%). Por cada 100 casos de AT no mortales, se producirían 51,12 casos de EP no mortales. Pero en la Argentina la realidad es otra y muy alejada de los promedios mundiales, respecto del reconocimiento y registros de enfermedades vinculadas con el trabajo. Por cada 100 casos de AT no mortales se producen sólo 3,65 casos de EP no mortales, claramente cifra muy alejada de los 51,12 casos según OIT conforme el estudio realizado por Adriana Seneca . El total de trabajadores y trabajadoras cubiertas a marzo 2019 es de 9.842.093. El total de casos notificados, es decir, que las ART les reconocieron carácter laboral fue en el período enero-marzo 2019 de 126.296 . Las enfermedades profesionales son sólo el 2,50% del total de casos notificados. Del total de 126.296 casos notificados se les reconoció secuela incapacitante indemnizable sólo a 7.115 personas, que representan el 5,63% del total notificados. Los accidentes de trabajo notificados fueron 86.572, el 68,55% de personas accidentadas; las enfermedades profesionales a 3.157 casos, el 2,50% del total; los accidentes in itinere 28.302 casos que indican 22,41% del total y los reingresos 8.265 casos = 6,54% del total siempre sobre trabajadores registrados, lo que está indicando un claro sub registro de enfermedades profesionales comparado con estadística internacional antes citada y que obedece a rechazo de contingencias, derivaciones a la obra social o medicina pública y a la falta de cómputo de las sentencias judiciales de todo el país que reconocen prestaciones. Las víctimas de accidentes y enfermedades laborales frente al desconocimiento de sus derechos a la reparación acuden a los tribunales de todo el país, lo que genuinamente torna imposible el descenso de la litigiosidad, la que si muestra esa tendencia se debe al alto valladar que ha significado la obligatoriedad de la instancia administrativa. En ese marco también han descendido las estadísticas de acciones civiles de reparación de accidentes y enfermedades laborales, que se explica en éste marco, en las situaciones de vulnerabilidad de las víctimas como en las vallas legales y decisiones judiciales que abordaremos en los capítulos siguientes. 3. Las vallas de la vía civil a) Bloque de Constitucionalidad. Los fundamentos esenciales de la reparación de los daños laborales se encuentran en las normas jerárquicas del Bloque de Constitucionalidad Federal de nuestro ordenamiento jurídico. Comenzando por nuestra Constitución Nacional que se expresa a través del principio protectorio del art. 14 bis, el deber de no dañar del art.19 y en su art. 75 inc.22 que introduce los garantías del Derecho Internacional de los Derechos Humanos: dos Declaraciones; dos Pactos y seis Convenciones, que se han incorporado a nuestro derecho interno, con jerarquía constitucional y dotados de complementariedad de los derechos y garantías por ella reconocidos. El Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESyC) en su art.7.b) establece: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren…La seguridad y la higiene en el trabajo” (ratificado por Argentina L.23.313/1986). La Convención Americana de Derechos Humanos "Pacto San José de Costa Rica" y su Protocolo Adicional de San Salvador sobre DH en materia de DESyC (ratificada por L.24.658/1996)…que en su art. 7: “Condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo” en materia de higiene y seguridad laboral. La Declaración Socio Laboral del Mercosur (Rio de Janeiro 10/12/1998) en su art. 17 establece en materia de Salud y Seguridad en el Trabajo: 1. Todo trabajador tiene el derecho a ejercer sus actividades en un ambiente de trabajo sano y seguro, que preserve su salud física y mental y estimule su desarrollo y desempeño profesional. 2. Los Estados Partes se comprometen a formular, aplicar y actualizar, en forma permanente y en cooperación con las organizaciones de empleadores y de trabajadores, políticas y programas en materia de salud y seguridad de los trabajadores y del medio ambiente del trabajo, con el fin de prevenir los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, promoviendo condiciones ambientales propicias para el desarrollo de las actividades de los trabajadores. Este plexo de normas supra legales son el sustento que toda Ley, decreto o resolución de organismos especiales de la materia deben aplicar indefectiblemente so pena de incurrir en violación del bloque de constitucionalidad federal. b) Competencia judicial. Debate inconcluso. El art.4 de la Ley 26773 (25.10.2012) al re-introducir la denominada “opción con renuncia” vino a complicar el acceso a la justicia de las víctimas de accidentes y enfermedades laborales retrocediendo el largo debate que motivara el art. 17 de la histórica Ley 9688 , despejado por el Plenario 169 “Alegre” de la CNAT. Ello por cuanto en su último párrafo estableció que…en los supuestos de acciones judiciales iniciadas por la vía del derecho civil se aplicará la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil… norma complementada con la del art.17 inc.2 de la misma ley… A los efectos de las acciones judiciales previstas en el artículo 4° último párrafo de la presente ley, será competente en la Capital Federal la Justicia Nacional en lo Civil. Con lo cual ha producido un debate no cerrado sobre los tribunales que finalmente deben entender en las acciones civiles de reparación integral por daños laborales. Ello sin perjuicio de la cuestión de fondo que de la norma del art.4, deja a los damnificados frente a una opción excluyente entre la acción especial y la de otros sistemas de responsabilidad, que se extiende a la percepción de sumas de dinero como formulación implícita de la opción. En éste último aspecto se ha expedido el Tribunal del Trabajo nº 2 de La Plata declarando la inconstitucionalidad de la norma en un fallo contundente con voto del Sr. Juez Juan Orsini, declarando… …”Al obligar al trabajador incapacitado a optar “de modo excluyente” entre los sistemas especial y común de responsabilidad - el art. 4 de la ley 26.773 viola en forma ostensible el principio de irrenunciabilidad de derechos consagrado en los arts. 14 bis de la Constitución Nacional y 39.3 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires”…. …”el sistema de “opción con renuncia”, le impone al trabajador enfermo o accidentado una disyuntiva perversa: cobrar poco y (en teoría) rápido el importe menguado de las prestaciones de la LRT…renunciando de pleno derecho a la reparación integral que le corresponde por imperativo constitucional (arts. 19 y 75.22, C.N.); o, en su defecto, intentar la reparación plena del daño, en cuyo caso deberá esperar varios años a fin de que un tribunal de justicia decida si se ha configurado la responsabilidad del empleador, renunciando así a percibir las prestaciones dinerarias de la ley especial”…(Cons.2 Voto Orsini en mayoría – Expte. 39329/2015 – Causa “ANGELONI, Ayelen R. c/ FISCO PROV. BS.AS. s/ AT –LE” T.T 2 La Plata, 7/06/2019). Evidentemente éste dilema de hierro para los damnificados, resulta contradictorio con el carácter irrenunciable y de orden público que poseen las prestaciones dinerarias del sistema de riesgos del trabajo vigentes (art.11 L.24557), en un aspecto no advertido por el legislador o ignorado, sin considerar los intereses y derechos en juego. No puede soslayarse la advertencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación formulada en el considerando 14 – segundo término de la sentencia recaída en “Aquino” ( A.2652.XXXVIII- Recurso de hecho. 21.09.2004)...”es manifiesto que del hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la LRT origine la eximición de responsabilidad civil del empleador (art.39 inc.1) no se sigue que las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley”. Asimismo en la causa “MILANO Horacio c. Liberty ART SA s/ Accidente de trabajo” SD 20/8/2015, la Cámara Laboral (Sala X) rechazó la demanda por haberse fundado en normas civiles, cuando de acuerdo a la plataforma fáctica esgrimida le correspondía encuadrar la relación sustancial de la litis en la Ley 24.557”. Retomando al tema competencial vinculado con el fondo de la cuestión analizada, la CSJN en el fallo recaído en la causa “NÚÑEZ BENÍTEZ, Marciano c/ Promotion Building S.A. y O. s/ Daños y Perjuicios s/Accidente de Trabajo" CNT 20989-14 (10/2/2017) lo abordó, pero en mi criterio dista de haber sido resuelto, atento la diversidad de fundamentos y las mayorías circunstanciales en que se apoya. El voto mayoritario (Rosenkrantz-Highton de Nolasco y Lorenzetti) señaló que la sentencia que declaró la incompetencia de la justicia del trabajo no ponía fin al juicio ni colocaba al trabajador en una situación de privación de justicia, ya que podía seguir tramitando su reclamo ante el fuero civil; de modo que no había razones que justificaran la intervención de la Corte en un pleito que no estaba concluido sino recién iniciado. La minoría (Maqueda-Rosatti) consideró que la Corte debía tratar los temas planteados porque la decisión de remitir el caso a la justicia civil implicaba un perjuicio para el demandante, a quien “se privaría definitivamente…de la posibilidad de tramitar su reclamo ante el fuero laboral, que no solo está especializado para atender las demandas que los trabajadores dirigen a sus empleadores, sino que, además, cuenta con un procedimiento nítidamente diseñado para garantizar tanto la gratuidad para el trabajador litigante como la rápida solución de los conflictos”. En definitiva, sostuvieron que el juicio debía tramitarse ante la justicia del trabajo, no solo porque Núñez Benítez tenía razón al sostener que su reclamo, además de invocar el código civil, estaba fundado en leyes laborales, sino también porque el art. 17 la ley 26.773 vulneraba derechos reconocidos al trabajador por el art. 14 bis de la Constitución Nacional. En cuanto a esto último, dijeron que el artículo 14 bis requiere tutela preferencial para quienes trabajan en relación de dependencia, que la Constitución Nacional encomienda al Congreso, no quedar circunscripta solo al reconocimiento de ciertos derechos sino que, además, se asegure a los trabajadores la posibilidad de obtener una eficaz defensa de tales derechos en las diversas instancias administrativas o judiciales establecidas con tal fin. Y no respetan esta garantía las disposiciones de ley 26.773 que –para cierto tipo de reclamos- privan al trabajador de la posibilidad de litigar ante los jueces y bajo el procedimiento que han sido especialmente establecidos para cumplir con el mandato constitucional de procurar la mejor y la más rápida solución de los pleitos derivados de una relación laboral. c) Dificultades competenciales adicionales en la Justicia Nacional del Trabajo. Otro problema competencial preocupante se ha desatado como un serio obstáculo al ingreso de la acción CIVIL en materia de daños laborales por accidentes y enfermedades laborales, en la Justicia Nacional del Trabajo. La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en la causa “IRIGOYEN Walter c/ GALENO ART s/ Accidente de trabajo” reivindicó la naturaleza federal de la Justicia Nacional del Trabajo, atento las materias de su incumbencia aunque legitimó la competencia civil en casos de opción por esa vía por la reparación integral del daño, con renuncia a la acción especial y ante la declaración de inconstitucionalidad del art.17 inc.2 de la Ley 26773 por el Juzgado Civil interviniente remitió las actuaciones a la Corte Federal, para dirimir la contienda negativa de competencia. Sin embargo la CSJN en fallo del 2.7.2019 por mayoría, ordenó remitirlas al Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires, considerando que ambos fueros corresponden a la justicia ordinaria, con cita del precedente “Bazan” lo que legitima sin más y antes de que los gobiernos nacionales y de la ciudad acuerden definitivamente el traspaso de la justicia nacional civil, comercial y laboral a la Ciudad (votos Lorenzetti-Maqueda-Rosatti). Por su parte la Minoría entendió que la cuestión debía ser resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pidiendo la intervención de la Procuración General de la Nación, pero atento el resultado de la votación adhiere que la contienda de competencia se resuelva por el Tribunal Superior de la Ciudad, donde hasta la fecha sigue a estudio, con lo cual una demora se suma a la natural de éste tipo de procesos seguidos por las víctimas de accidentes y enfermedades laborales o sus derechohabientes con sustento en el derecho civil. 4. Responsabilidad civil de las ART. Jurisprudencia. Hacia la 3ª Instancia? a) Doctrina forjada hasta 2014 y cambios posteriores. La CSJN tiene dicho que …no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral, en caso que se demuestren los presupuestos de aquel que incluyen: a) el acto omisivo ilícito y b) el nexo causal adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y c) la omisión el cumplimiento deficiente de los deberes legales impuestos”… (Fallos: 332:709 y CSJ 488/2011 (47-R) CS1 y otro “Recabado Peredo Berta e/r c/ SA de Construcción y Montaje Don Fierro y Otros s/AACC “11.7.2017). Si bien el primer enunciado de éste fallo alude a lo decidido en “Torrillo”, los pronunciamientos de la mayoría de la Corte desde 2016 en la materia no han sido lineales, evidenciando un corrimiento de la clara doctrina sentada en aquella causa y en tal sentido, su minoría se ha transformado hoy en mayoría. Memoro que en “Torrillo, Atilio A.y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro s/ Accidente” (31.3.2009) el voto de la minoría en el cons. 12 de su voto dijo… “Dos precisiones esenciales: 1) No cabe responsabilizar a las aseguradoras si no concurren los presupuestos del deber de reparar, entre los que se encuentra el nexo causal adecuado. 2) Las omisiones de los deberes de control y prevención, por sí solos no autorizan a establecer una regla general y abstracta que los erija automática e inexorablemente en condición apta para producir el resultado dañoso con prescindencia del curso normal de los acontecimientos”… (Lorenzetti). Es menester recordar el voto de la mayoría en “Torrillo” que estableció con claridad el marco de actuación del nuevo sujeto del sistema de riesgos del trabajo, las ART beneficiaria del mercado de capitales creado y por tanto obligada también a cumplir lo que indica la Corte en los considerandos 5, 6 y 7 de ese fundamental precedente. Cons. 5°) …Que la LRT, para el logro del mentado objetivo de prevención, tributario de las normas jerárquicamente superiores indicadas en el considerando anterior, creó un sistema en el cual las ART tienen "una activa participación", de acuerdo con el citado mensaje del Poder Ejecutivo: la "incorporación" de aquéllas, agregó, "en el rol fiscalizador representa un paso novedoso que potencia los controles sobre las empresas" (Antecedentes..., cit., p. 412). Así, la citada ley impuso a las ART la obligación de "adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo" (art. 4.1); incorporar en los contratos que celebren con los empleadores "un plan de mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad, que indicará las medidas y modificaciones que [aquéllos] deban adoptar en cada uno de sus establecimientos para adecuarlos a la normativa vigente" (art. 4.2), así como controlar la ejecución de dicho plan y denunciar todo incumplimiento de éste y de las normas de higiene y seguridad (art. 31.1.a) a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (art. 4.4). Cons. 6°) …”Que, en tales condiciones, resulta manifiesto que la LRT, para alcanzar el objetivo que entendió prioritario, la prevención de riesgos laborales, introdujo, e impuso, un nuevo sujeto: las ART. En este dato, y no en otro, finca la diferencia esencial que, para lo que interesa, separa a la LRT del régimen anterior, juzgado insatisfactorio. Luego, ninguna duda cabe en cuanto a que, para la ley y su reglamento, la realización del mentado objetivo en concreto, su logro en los hechos, se sustentó fuerte y decididamente en la premisa de que el adecuado cumplimiento por parte de las ART de sus deberes en la materia, contribuye eficazmente a esa finalidad. En otro pronunciamiento señero la Corte reafirma esa decisión de la mayoría de “Torrillo” al establecer el deber de prevención eficaz a cargo de las aseguradoras en la causa “HEREÑÚ, Walter J. c/ Nobleza Piccardo S.A. y Otros s/ Accidente – acción civil”.(27.11.2014) afirmando que: …”La L. 24.557 amplió el deber de seguridad, que tradicionalmente regía el contrato entre dependientes y empleadores, a la aseguradora, la que resulta obligada - como aquéllos - a verificar las acciones de previsión y de instrumentación que la índole de la actividad requiera para procurar la indemnidad del ser humano que trabaja. Esa afirmación se desprende del primer párrafo del artículo 4 de la ley 24.557, en el sentido que: [los empleadores y los trabajadores comprendidos en el ámbito de LRT, así como las ART están obligados a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo". (Fayt – Higton de Nolasco - Zaffaroni - Maqueda) b) Nuevos pronunciamientos de la Corte Federal: se angosta la vía civil. En los últimos pronunciamientos de la CSJN sobre accidentes del trabajo se advierte una clara división entre una mayoría que abre con llamativa frecuencia las quejas para entrar en consideraciones de prueba y derecho común, para revisar fallos generalmente de algunas salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y una minoría que las declara inadmisibles. En éste aspecto la Corte se aleja del perfil de un Tribunal federal, de revisión constitucional para acercarse a una última instancia revisora. Por su lado una minoría más proclive a aplicar el remedio del certiorari como forma de agilizar el inmenso y creciente caudal de expedientes que arriban al tribunal superior, fundamentado. En la causa CNT 56104/2012/1 “GARCÍA AGUILA, Mario G. c/ TECHINT Compañía Técnica Internacional SA y otro s/ accidente – acción civil”, Fallos: Fallos: 342:99 (26/02/2019) la CS revocó la sentencia de la Sala III de la CNAT e hizo lugar al recurso de queja interpuesto por la aseguradora demandada y condenada solidariamente con el empleador al pago de una indemnización, revisando cuestiones probatorias. …”la cámara ha prescindido de efectuar una correcta ponderación de las circunstancias comprobadas con el fin de verificar la omisión de la ART y el daño por el cual se reclama. No ha sido discutido en autos que la exposición al asbesto por parte del trabajador se produjo por lo menos dos décadas antes de la sanción de la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo de septiembre de 1995. Asimismo, con arreglo a los dichos de la propia actora, durante los años posteriores, el empleado no estuvo expuesto a la sustancia cancerígena. Que, en tales condiciones, carece de fundamento la decisión apelada en cuanto ha hecho hincapié en el pretendido incumplimiento por parte de la ART de las obligaciones y cargas en materia de prevención y vigilancia cuando esa circunstancia no pudo haber sido suficiente motivo para responsabilizarla toda vez que el contacto con el producto nocivo se produjo mucho tiempo antes de que la compañía comenzara a brindar cobertura en tanto que la dolencia fue detectada varios años después del fin de la relación laboral. En la causa CNT 12516/2010 “RODRÍGUEZ, Hermógenes c/ Industrias PERNA S.R.L. y otro s/ Accidente-Acción Civil” Fallos: 342:250 (12/03/2019) la CSJN, por mayoría, resolvió hacer lugar a la queja, declaró procedente el recurso extraordinario (RE), dejó sin efecto la sentencia apelada y devolvió las actuaciones al tribunal de origen a fin de que se dicte un pronunciamiento nuevo. En el caso, el actor reclamaba a causa de un accidente de trabajo ocurrido mientras manipulaba una maquina inyectora, una indemnización de daños y perjuicios en los términos del artículo 1074 del Código Civil derogado. Tanto primera instancia como la Sala VII de la CNAT hicieron lugar a la demanda. Si bien la recurrente se agravió en la apreciación de elementos de hecho y prueba, la mayoría de esa Corte consideró que el fallo de la CNAT resulto infundado y por ello, arbitrario. Consideró que la alzada omitió ponderar el examen realizado por el perito ingeniero que dio cuenta de las 19 inspecciones desarrolladas por la ART en las que asesoró a la empleadora en materia de seguridad e higiene, y en base a ellas, la realización de planes de mejoramiento y relevamientos técnicos. Agregó que está acreditado que el operario había recibido elementos de protección personal y que la empresa había ingresado al Programa para la Prevención de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales en PyMES a cargo de la SRT en el cual se estableció un Programa de Acciones de Prevención Especificas (PAPE) diseñado por la propia aseguradora. Inclusive, señaló que la cámara omitió ponderar que la SRT dio cuenta de las denuncias efectuadas por la ART con relación a los incumplimientos de la empleadora, entre ellos, protección física de las maquinas inyectoras, la posibilidad de aprisionamiento y/o atrapamiento, la necesidad de capacitar a los operarios en el bloqueo efectivo de máquinas, entre otros. Finalmente concluyó diciendo que el hecho de que el trabajador hubiera sufrido daños no autoriza a concluir que la ART haya incumplido con sus deberes de prevención y vigilancia. En otro pronunciamiento, en la causa CSJN - CNT 30841 in re “IBARRA, Carlos Alberto c/ Industrias Alimentarias del Sud S.A. y otros s/ despido” (3.9.2019) el Tribunal supremo estableció que el fallo – Sala III CNAT- se exhibe huérfano de sustento por cuanto, a efectos de fijar el resarcimiento, en él solo han sido valoradas las referidas variables (grado de incapacidad e ingreso del trabajador). Dijo que sin desmerecer la relevancia de esos factores a los fines mencionados, es preciso observar que existen otros que tienen también decisiva incidencia y en los que la alzada no ha reparado…entre ellos, las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas y los efectos que estas puedan tener en su vida laboral (doctrina de Fallos: 334:376). En la causa “RÍOS, Eliana M. c/ Transporte Echeverría S.R.L. y otro s/ indemnización por muerte”. CSJ 1913/2017/RH1 (2.7.2019) la Corte revoca el fallo dictado por la SCBA. …”Que, en efecto, el a quo omitió dar respuesta al planteo sustancial y dirimente, articulado oportunamente por la apelante, que procuraba demostrar que el tribunal de origen no había analizado de manera circunstanciada qué tipo de relación pudo haber existido entre la ausencia de inspecciones y recomendaciones por parte de la ART y el cambio de carril operado por el trabajador que derivó en el impacto fatal y cuya motivación no pudo ser esclarecida en la causa penal. …Es que si bien, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corte, no existe razón para poner a una aseguradora de riesgos del trabajo al margen del régimen de la responsabilidad civil (Fallos: 332:709; 334:573, entre otros), no lo es menos que, en el caso, las omisiones que se le imputaron a la recurrente no aparecen como determinantes de la producción del luctuoso accidente por cuya reparación se demandó, con lo que queda descartado el presupuesto normativo del art. 1074 del Código Civil en el que se sustentó la sentencia convalidada por la máxima instancia judicial provincial (confr. causa "Molina, Pedro Pablo", Fallos: 341:688). En virtud de lo expuesto, la decisión impugnada carece del debido sustento y debe ser dejada sin efecto con arreglo a la doctrina de esta Corte en materia de arbitrariedad, lo que torna innecesario el tratamiento del resto de los agravios planteados”... A diferencia del actual criterio de la Corte Federal, para así decidir, la Corte Bonaerense sostuvo que la comprobación del cumplimiento de las obligaciones de la ART impuestas en la ley 24.557 en el marco de un accidente laboral, constituía una cuestión privativa de los jueces de grado no revisable en casación salvo absurdo o error grave, circunstancias que no se presentaban en el caso. c) Cambio de tendencia. Premisa excepcionada para descalificar sentencias. En la senda que estamos describiendo la Corte Federal ha revisado una gran cantidad de casos en cuestiones de hecho, procesales y de derecho común, cuyo hito puede ubicarse claramente en el caso “Esposito” …Si bien los agravios remiten al examen de cuestiones fácticas y de derecho común que en principio no son susceptibles de revisión por la vía prevista en el art. 14 de la Ley 48 cabe hace una excepción a tal premisa cuando la sentencia apelada se apoya en meras afirmaciones dogmáticas, omite la consideración de cuestiones relevantes para la adecuada solución del litigio y no constituye un derivación razonada del derecho vigente aplicable a las circunstancias comprobadas de la causa” CNT 43075/2013/2/RH1 “CANNAO, Néstor F. c/ Congeladores Patagónicos S.A. y otro s/ accidente - acción civil” (11.6.2019) y Fallos 311:2120; 316:379; 333:1273. En otro precedente reciente la CS reafirma la tendencia al revisar cuestiones fácticas pedidas por las ART: factores extra laborales acreditados en la causa como edad, conformación física, posible sobrepeso, proceso artrósico y degenerativo de columna, tal como lo expresa en el Cons.6 de la causa “BOZA Alicia M. c/ BRIDGESTONE ARGENTINA SAIC y O s/ Accidente – Ley Especial” CNT 37378 (20/8/ 2019) originado en la Sala III de la CNT. Puede destacarse sin embargo que la denominada tercera instancia de la Corte no siempre funciona del mismo modo. El máximo tribunal se reserva el tratamiento de aquellos casos que por su trascendencia institucional o por cuestiones constitucionales merecen la atención...usando el conocido “right of certiorari”. Ese remedio usado por la Corte de los Estados Unidos de Norte América obedece a un elevado número de causas que habilita a tratar las más trascendentes por su relevancia institucional y constitucional, desechando la mayoría restante, en una agenda cuidadosamente establecida. Sin embargo, el uso de tal discrecionalidad fundado en falta de agravio federal suficiente o por cuestiones planteadas que resultaren insustanciales o carentes de trascendencia” en mi criterio deberían tener una cuidada coherencia e igual dosis de prudencia. El CERTIORARI positivo o negativo sin fundamentación autónoma del Recurso Extraordinario no puede producir más que inseguridad jurídica para los damnificados por daños laborales, habida cuenta como se está utilizando por mayoría o minorías circunstanciales. En la causa “BÁEZ, Jorge G. c/ Darlene SAIC s/ acc. - acción civil” 09/04/2019 CNT S. III la mayoría de la Corte (Rosenkrantz-Higton-Lorenzetti) nuevamente analizó la prueba concluyendo que…”la patología presentada por el actor, resultaba preexistente…en su examen pre-ocupacional ya se había detectado que padecía de escoliosis…El informe técnico producido en autos precisó que el medio ambiente laboral estaba ventilado y que contaba con extractores circunstancias, todas ellas, en que la cámara no ha reparado”. La minoria (Rosatti) señaló que…” Desde el D.351/79 el objetivo no ha sido el de eximir de responsabilidad a los empleadores por vía de una detección precoz de eventuales patologías, sino la de esclarecer la potencial incidencia negativa de las condiciones y medio ambiente de trabajo sobre la integridad psicofísica de cada empleado…numerus clausus contenido en la ley 24.557 que fue modificado por el D.1278/00”. Invocó el Bloque de Constitucionalidad Federal, la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales. El voto propone declarar inadmisible el RE de la demandada en los términos del art.280 del CPCCN entendiendo que la cuestión debatida remite a cuestiones de hecho, prueba, derecho común y procesal, materias propias de los jueces de la causa y ajenas -como regla y por su naturaleza- al remedio del art. 14 de la ley 48. Sin embargo el certiorari propuesto por la Minoría a diferencia de otros supuestos en este caso se encuentra extensa y plenamente fundado. 5. Obligaciones Reglamentarias y responsabilidad civil. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “RECABADO PEREDO Berta e/representación de sus hijos menores c/ SA de Construcción y Montaje Don Fierro y Otros s/A.A.C“ (11.7.2017) - Fallos 332:709 estableció que ante la existencia de DAÑO deben demostrarse: a) el acto omisivo ilícito. b) el nexo causal adecuado (excluyente o no) entre el daño y c) la omisión o el cumplimiento deficiente de los deberes legales impuestos. Por ello, siendo materia de relevante análisis la obligación de prevenir eficazmente los riesgos del trabajo que la Ley 24557 imponen a los sujetos del sistema, creo necesario un relevamiento de obligaciones reglamentarias básicas, establecidas por la Autoridad de Aplicación a esos fines. a) Resolución 230/03 de la SRT (6.05.03). Los empleadores tiene la obligación de denunciar todos los accidentes de trabajo a su aseguradora. Las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo investigarán la totalidad de accidentes mortales y graves, con excepción de los accidentes in itinere. (Res.SRT 283/02 – 29.8.02). Para ello deberán: • Enviar a la SRT las investigaciones realizadas. • Establecerán medidas correctivas. • En caso que el empleador no cumpliera la implementación de medidas correctivas las ART´s informara a SRT. En las investigaciones se deben considerar únicamente hechos probados (concretos y objetivos). Las recomendaciones deben efectuarse en el menor tiempo posible. b) Resolución 1721/04 (20.12.04) y 1392/05 (4/7/2005): Programa para la reducción de accidentes mortales (PRAM). El Objetivo es la reducción sustancial de los accidentes de trabajo mortales. El Empleador se incorpora al momento de realizar la denuncia. En ningún caso la exclusión del programa podrá suceder antes de transcurrido un año. Representante de los trabajadores deberá tomar conocimiento de acciones correctivas. Habrá visitas semestrales por parte de las ART´s. Una vez implementadas se notificará a SRT para su exclusión. c) Res. SRT sobre subcontratación. • Res. 319/1999 SRT (9/9/99): Establécese que en aquellos casos en que desarrollaran actividades simultáneas dos o más contratistas o subcontratistas, los comitentes deberán llevar a cabo las acciones de coordinación de higiene y seguridad. Los empleadores que realicen obras de carácter repetitivo y de corta duración confeccionarán y presentarán ante su ART, un Programa de Seguridad. (B.O. 15/09/1999). • Res. 741/2010 SRT (17/5/10): Información que deberán remitir las ART a la SRT sobre los contratos de afiliación y los relevamientos generales de riesgos laborales. Procedimiento. Estructura de datos. Vigencia de los procedimientos y estructuras de datos de sus Anexos VI, VII, VIII, IX, X y XI ratificados por Res. 46/2018 (1.6.18). Artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, Anexos I, II, III, IV y V derogados por Res. 46/2018. d) Res. 295/03 MTEySS (10/11/2003) y 886/15 SRT (10.3.16) Apruébanse especificaciones técnicas sobre ergonomía y levantamiento manual de cargas, y sobre radiaciones. Modificación del Decreto N° 351/79. Déjase sin efecto la Resolución N° 444/ 91-MTSS. e) Resolución 37/2010 (14.1.2010). Regula los exámenes de salud, exámenes pre ocupacionales, periódicos a cargo de las ART´s; exámenes previos a la transferencia de la actividad, exámenes luego de ausencias prolongadas; exámenes de egreso laboral. El trabajador tiene derecho a conocer el resultado y obtener una copia de los mismos. f) Resolución SRT 741/2010 – (17/5/2010). Información que deberán remitir las A.R.T. a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. Procedimiento. Relevamiento General de Riesgos Laborales (R.G.R.L.) La información que debe enviar la A.R.T. respecto del R.G.R.L. en esta instancia se refiere a la información proporcionada por el empleador. Las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.) deberán remitir a la SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO (S.R.T.) los datos sobre los contratos de afiliación y de los relevamientos generales de riesgos laborales en forma conjunta y de acuerdo al procedimiento establecido en los Anexos I y VI que forman parte integrante de la presente resolución, teniendo dicha información carácter de declaración jurada. g) Res. 771/2013 SRT (B.O. 06/05/2013): Programación Anual en materia de Prevención que deberán presentar las ART. Las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.) y los Empleadores Autoasegurados (E.A.) deberán presentar una programación anual en materia de prevención (en adelante la programación) que incluya la descripción del desarrollo de las tareas preventivas que la Aseguradora o el Empleador Auto asegurado proyecten realizar respecto de sus empleadores afiliados o de la empresa auto asegurada a lo largo del año correspondiente, y donde se detallen los recursos humanos, técnicos y de presupuesto que serán asignados a esa tarea. La programación constará de un Cuerpo Principal (C.P.) de carácter anual y de anexos de detalle cuatrimestral. Exámenes Médicos Periódicos (E.M.P.): especificar, agrupado por C.U.I.T., cantidad de trabajadores sobre los que efectuará el examen médico periódico, detallando el o los prestadores que se prevé lo ejecutarán en cada caso. c) Capacitaciones previstas: especificando la temática y actividades previstas h) Resoluciones SRT 53/2018. (1.7.18): Contralor del cumplimiento por parte de las ART a lo establecido en el artículo 20 de la Ley 26940 - Registro Público de Empleadores con Sanciones Laborales. i) Resolución 25/2018. (29/06/2018) Relevamiento General de Riesgos Laborales Establece que las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (ART) deberán crear y mantener un sistema electrónico de Relevamiento General de Riesgos Laborales (RGRL), al cual los empleadores obligados podrán ingresar y completar, con carácter de declaración jurada, los datos del RGRL requeridos por las Resoluciones. La inobservancia de las obligaciones contenidas en ésta normativa constituye una fuerte presunción de la inobservancia del deber de seguridad y prevención a cargo de las ARTs que conduce a la responsabilidad por omisión contenida en el art.1074 del Código Civil Vélez y arts. 1717, 1749 ss. y ccts. del Código Civil y Comercial de la Nación (L.26.994). 6. LISTADO DE ENFERMEDADES: polémica inconclusa. El art.6 apdo. 2º - a) de la Ley 24557 fue motivo de debate jurídico desde su sanción considerando su carácter limitativo al establecer el carácter no resarcible de las enfermedades no incluidas en el listado contenido en el Decreto 658/96, luego ampliada por el Decreto 1278/00 y por la jurisprudencia nacional, que en el caso de la Sala VI de la CNT otorgó al Juez la facultad de incorporar como enfermedad indemnizable aquella que conforme la prueba acreditada y circunstancias de la causa establecieran su conexidad con el trabajo, en el recordado aporte del Dr. Juan C. Fernández Madrid. Pero ese debate parece que no fue clausurado. En la causa DE CILLIS Sergio L. c/ LA CAJA ART S.A. s/ ACC. - LEY ESPECIAL CNT 48143/2011/11RH1, (7/3/2017) la Corte nuevamente se dividió respecto del criterio de aplicar o no el art.280 del CPCCN. El tribunal de Alzada interviniente - Sala II CNT – rechazó la acción por enfermedad laboral al no estar en el listado del art.6 de la Ley 24557…“cervicalgia, hernia discal cervical (entre C 5-6), osteofitos y hernia discal lumbar (entre L 4-5), que le generaron al actor una incapacidad del 30% de la T.O sin preexistencia de enfermedad”, vinculada con las tareas, tratándose de un operario armador de neumáticos de la empresa Bridgestone Argentina SA. La Mayoría (Rosenkrantz-Highton-Lorenzetti) dijo que el Recurso Extraordinario intentado por el actor, cuya denegación origina la presente queja, es inadmisible y aplicó el art. 280 del CPCyCN. La Minoría (Maqueda-Rosatti) adhirió al Dictamen del Procurado Fiscal haciendo lugar a la queja, declaró procedente el RE y propuso dejar sin efecto la sentencia apelada con el alcance indicado. El Dictamen Fiscal recoge el argumento del recurrente en cuanto a que…”el numerus clausus contenido en la Ley 24.557 fue modificado por el decreto 1278/00, que admitió la reparación de afecciones no incluidas en el listado del decreto 658/96”, al que remite el originario texto del art 6 de la Ley 24557. Y concluye el DPF…”La decisión cuestionada atenta contra los derechos de igualdad legal, defensa en juicio y propiedad, al tiempo que desconoce los principios pro homine, de progresividad y de justicia social” (arts. 14, 16 a 18 y 75, inc. 22, C.N.). A ese debate cabe incorporar un hecho significativo, cual es la ratificación del Convenio 155 de la OIT y su protocolo del 2002 por Argentina a través de la Ley 26.693 (BO 24.8.2001) y que por tanto adquirió rango constitucional y jerarquía superior a las leyes. El citado Protocolo incluye en su cap.I – art.1 y ss. claras DEFINICIONES a saber: Artículo 1 A los efectos del presente Protocolo: (a) el término "accidente del trabajo" designa los accidentes ocurridos en el curso del trabajo o en relación con el trabajo que causen lesiones mortales o no mortales; (b) el término "enfermedad profesional" designa toda enfermedad contraída por la exposición a factores de riesgo que resulte de la actividad laboral; (c) el término "suceso peligroso" designa los sucesos fácilmente reconocibles, según su definición en la legislación nacional, que podrían causar lesiones o enfermedades a las personas en su trabajo o al público en general; (d) el término "accidente de trayecto" designa los accidentes que causen la muerte o produzcan lesiones corporales y ocurran en el recorrido directo entre el lugar de trabajo y: (i) la residencia principal o secundaria del trabajador; (ii) el lugar en el que el trabajador suele tomar sus comidas; o (iii) el lugar en el que el trabajador suele cobrar su remuneración. II. SISTEMAS DE REGISTRO Y NOTIFICACIÓN Artículo 2 La autoridad competente deberá por medio de leyes o reglamentos, o por cualquier otro medio compatible con las condiciones y la práctica nacionales, y tras celebrar consultas con las organizaciones de empleadores y de trabajadores más representativas establecer y reexaminar periódicamente los requisitos y procedimientos para: (a) el registro de los accidentes del trabajo, las enfermedades profesionales y, cuando sea procedente, los sucesos peligrosos, los accidentes de trayecto y los casos de enfermedades cuyo origen profesional es sospechoso, y (b) la notificación de los accidentes del trabajo, las enfermedades profesionales y, cuando sea procedente, los sucesos peligrosos, los accidentes de trayecto y los casos de enfermedades cuyo origen profesional es sospechoso. Como puede advertir sin temor a equívocos el listado del Decreto 658/96 colisiona con la normativa internacional de superior rango y por tanto en casos donde se debata si una enfermedad laboral está o no mencionada en aquel, si está vinculada con el trabajo debe resolverse según las normas del Protocolo 2002 del C.155 de la OIT. 7. Otros Supuestos de Responsabilidad a) Contractual especial del art.75 de la LCT El art.4 de la Ley 26773 – 4º párrafo establece…”Las acciones judiciales con fundamento en otros sistemas de responsabilidad sólo podrán iniciarse una vez recibida la notificación fehaciente prevista en este artículo”. El condicionamiento para el acceso a otros sistemas de responsabilidad lesiona el principio de defensa en juicio, del juez natural y el debido proceso que tutela el art.18 de la Constitución Nacional. El art 75 de la LCT establece como deber legal la obligación de seguridad del empleador de carácter bifronte ya que también es una obligación del contrato de trabajo a cargo del dador de trabajo. Está obligado a adoptar las medidas que según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores, debiendo evitar los efectos perniciosos de las tareas penosas, riesgosas o determinantes de vejez o agotamiento prematuro, así como también los derivados de ambientes insalubres o ruidosos. La nueva redacción abrogó el cepo tarifario que le había impuesto la sanción de la Ley 24557 y por tanto no hay parámetros ni fórmulas que determinen el resarcimiento que corresponda por violación de tales disposiciones. Hace tiempo que una relevante corriente jurídica sostiene que en principio los daños que repara la violación del contrato de trabajo son las indemnizaciones que regula la propia Ley de contrato de trabajo… “si se trata del daño contractual, es preciso señalar que en el ámbito del contrato de trabajo todo daño moral se encuentra normalmente incluido en el concepto de injuria laboral y da derecho a una indemnización tarifada siempre que sea invocado oportunamente en los términos del art. 242 de la L.C.T” . Por tanto quien acciona con sustento en el art.75 de la LCT como pretensión principal o subsidiaria deberá estructurar el fundamento de su resarcimiento, que en mi criterio debe estar contenido por el principio de protección del trabajo del art.14 bis de la Constitución Nacional y el del art.19 que introduce el principio de alterum non laedere. La naturaleza de la acción y el objeto de la pretensión permiten eludir los problemas competenciales que ha generado la acción civil por el art.17 inc.1 de la Ley 26773. Nada impediría el dialogo de fuentes y prelaciones entre ley especial y el Código Civil y Comercial, que permita fundar la indemnización por lesiones en el art.1746 de dicho Código. b) Ley Defensa Consumidor relación de consumo entre el trabajador y la ART? La relación entre las aseguradoras de riesgos del trabajo y la víctima de un accidente o enfermedad profesional puede subsumirse respecto de las prestaciones contempladas en la Ley 24557 en la Ley Nº 24.240 (10/1993) que en su Art.8 bis ordena: ...”garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias”… A su vez el art.10 bis regula los derechos por el incumplimiento de la obligación del proveedor, regulando las modalidades de prestación de servicios, obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos, conforme el art.19 de la citada Ley. Las consecuencias de la inobservancia legal son el daño punitivo y la multa civil con un procedimiento abreviado (art.52 y 52 bis) y un plazo de prescripción de 3 años. A su vez la Ley 24.240 contempla un dispositivo amplio sobre responsabilidad por daños en el art.40 estableciendo que si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. La Sala III de la CNAT con voto de la Dra. Diana Cañal se pronunció con base en el citado régimen legal en la SD Nº 30.140/2013 en la causa “FONT FERREYRA Joaquín E. c/ NIDERA ARGENTINA SA s/ Otros Reclamos” del 31/03/2017. En análogo sentido la Sala VI de la CNAT con voto de la Dra.Graciela Craig y Juan C. Fernández Madrid condenó civilmente a la aseguradora de riesgos del trabajo por el incumplimiento de prestaciones en especie en tiempo y forma a la víctima de una contingencia regulada por la Ley 24557 in re CNAT Sala VI en la causa “ACOSTA Agustina c/ CONSOLIDAR ART SA s/ AAC” SD 65703 - 30/9/2013. 8. Montos del resarcimiento. Recaudos establecidos por la CSJN. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la integración conferida por la recuperación del Estado constitucional de derecho en 1983, fijó pautas en materia de resarcimiento de daños civiles – que incluyen los laborales fundados en esa normativa- que en mi criterio deben ser tenidos como marco referencial insoslayable. Así, sostuvo que el principio alterum non laedere tiene raíz constitucional (art. 19 de la ley Fundamental, conf. en la citada causa “SANTA COLOMA, Luis I. y otros c/ Ferrocarriles Argentinos“ (5.8.86) y más explícitamente expresó…”los artículos 1109 y 1113 del Código Civil sólo consagran el principio general establecido en el artículo 19 de la Constitución Nacional que prohíbe a los “hombres” perjudicar los derechos de un tercero. El principio alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de la reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (CS “GÜNTHER Fernando R. c/ Nación Argentina” - 5.8.86), Fallos 308:1118. El artículo 14 bis de la Constitución Nacional dispone: …”El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor”…. En opinión de Néstor Pedro Sagüés esta norma constitucional es plenamente operativa, por lo que, a su criterio, tiene vigencia y exigibilidad per se; por lo que corresponde asegurar el respeto a la dignidad del trabajador sin admitir situaciones de hecho que puedan provocar algún desmedro físico o moral o que atenten contra la calidad humana del trabajador o trabajadora. En la causa 85/2014(50-0) caratulada “ONTIVEROS, Stella M. c/ PREVENCIÓN ART SA. y Otros s/ accidente” (10/8/2017) la Corte en su actual integración estipula las pautas de la reparación al revocar el fallo del Tribunal Superior de Mendoza. Para ello estableció claramente el fundamento axiológico del resarcimiento al señalar en su considerando 4º)…Que esta Corte Suprema ha señalado que tanto el derecho a una reparación integral -cuyo reconocimiento busca obtener la actora- como el derecho a la integridad de la persona en su aspecto físico, psíquico y moral y el derecho a la vida que enlaza a los dos primeros, se encuentran reconocidos por el plexo convencional incorporado al arto 75, inc. 22, de la Constitución Nacional (conf. arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3° de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4°, 5° y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”… (Fallos: 335: 2333). En el considerando 5°) señaló…” Que la indemnización integral por lesiones o incapacidad física o psíquica debe reparar la disminución permanente de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables. Este daño específico se debe indemnizar aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Ello es así pues dicha disminución indudablemente influye sobre las posibilidades que tendría la víctima para reinsertarse en el mercado laboral en el caso de que tuviera que abandonar las tareas que venía desempeñando (cfr. Fallos: 316:1949, considerando citado). Empero, traída la cuestión a nuestros días, la doctrina actual de la Corte ha ido perfilando rigores críticos sobre los tribunales inferiores del país, particularmente en la materia de los daños por enfermedades y accidentes laborales, sobre las sentencias de distintas salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el último lustro. Así ha descalificado pronunciamientos en ésta materia, corrigiendo… la invocación de pautas de extrema latitud…fijar dogmáticamente la indemnización sin ningún tipo de fundamentación o cálculo que lo sustente…Cons.7 Caso “BOZA” haciendo lugar a la queja de la ART en valorar sumas entregadas en concepto de prestaciones dinerarias. En la causa “IBARRA” supra citada la mayoría no abre el RE en cuanto a la responsabilidad civil de la ART declarando inadmisible la queja en los términos del art.280 del CPCCN pero si en cuanto al monto del resarcimiento, mientras que la minoría estampó el art.280 citado. El voto de mayoría señaló……“el fallo se exhibe huérfano de sustento por cuanto, a efectos de fijar el resarcimiento, en él solo han sido valoradas las referidas variables (grado de incapacidad e ingreso del trabajador). sin desmerecer la relevancia de esos factores a los fines mencionados, es preciso observar que existen otros que tienen también decisiva incidencia y en los que la alzada no ha reparado; entre ellos, las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas y los efectos que estas puedan tener en su vida laboral” (doctrina de fallos: 334:376). …tras su recuperación del accidente y una vez que le fue otorgada el alta médica, continuó trabajando para su empleadora en el mismo puesto y categoría en que lo venía haciendo con anterioridad hasta el 3 de septiembre de 2009, para ese momento, además, la apelante le había abonado la suma de $ 21.604,14 en concepto de prestaciones de la ley 24.557”... Por tanto, aquellos damnificados que transiten la acción civil para obtener una reparación integral del daño laboral, como asimismo los jueces y Juezas que lo resuelvan, deberán tener muy en cuenta estas pautas a efectos de evitar dilaciones que afecten a la persona vulnerable por problemas de salud. 9. A modo de provisorias conclusiones. Al comenzar su voto en el histórico y ya citado Plenario 169 Justo López afirmaba…"Conviene advertir, dice Puig Brutau … que es una peculiaridad de los fenómenos sociales que sus efectos se dejan sentir antes de ser claramente percibidos, que sean percibidos con bastante antelación al instante de recibir un tratamiento adecuado, y que este tratamiento adecuado tenga lugar por medio de ficciones antes de recibir el que propiamente les corresponde". Quizá esté sucediendo eso en Argentina y no esté advertido…ojalá que la sociedad a través de sus distintos sectores responsables fructifique su conciencia media, en un salto de calidad y coherencia, alumbrando un sistema legislativo perdurable y justo en materia de prevención, rehabilitación y reparación de daños laborales por accidentes y enfermedades, con una política de estado a la altura de lo que las circunstancias requieren, superando tantos años de contradicciones que perjudicaron a las víctimas de esos daños. Y que tampoco un nuevo régimen legal sobre la materia, postergue sine die la condigna reparación de los daños laborales por accidentes y enfermedades cuando el damnificado pretende un resarcimiento integral de aquellos. Por cierto no son tiempos fáciles para la administración de justicia y esto que pensamos como un ideal a menudo se da de bruces con la realidad tribunalicia, mientras los accidentados y enfermos esperan. La abogacía pide justicia, si es posible buena y rápida. El juez se enfrenta con los plazos y las estadísticas. En la Justicia Nacional del Trabajo se cuadruplicó en los últimos años la litigiosidad con la misma cantidad de juzgados y Salas de la Cámara. En ese devenir frenético, se pierde de vista que detrás del expediente hay seres humanos pretensores de justicia que sufren. Tanto el abogado como el juez sienten esa angustia. Lejos estoy de justificar la morosidad judicial, solo advertir que cada uno en su ámbito debemos trabajar para mejorar la justicia del trabajo, y sobre todo en materias tan sensibles como accidentes y enfermedades mejorar la eficiencia del sistema. La relación entre el abogado y el juez nunca fue fácil…ya Piero Calamandrei lo decía magistralmente hace casi 100 años en el “Elogio”. Hay quienes claman por fallos exprés. Si bien la justicia lenta no es justicia, la muy rápida puede pisar las garantías constitucionales y los derechos humanos. La disidencia sistemática daña al justiciable, pero tampoco es buena la adhesión liviana y fácil. La lentitud para arribar a la sentencia causa estragos. No me seduce el modelo académico de sentencia, pero si la estudiada y meditada. La sentencia enlatada no me resulta aconsejable. El manejo de los financistas y la locura por la divisa extranjera preferida es algo extraño a los litigios laborales, las tasas de interés generalmente no compensan el crédito laboral, más bien lo envilecen. Hay sectores de la justicia exprés que están fascinados con la Inteligencia Artificial, sin embargo reconociendo y aplicando los avances de la tecnología, debemos estar advertidos, ya que un robot no puede reemplazar la labor del juez o la jueza. La selección de precedentes no la harán las máquinas sino quienes detentan el poder sobre las mismas, y ello generalmente no coincide con el orden público laboral. Cristophe Dejours estuvo en mayo de 2019 en Argentina, y dirigiéndose a la labor de los jueces dijo…no resignen la subjetividad, la crítica y el análisis máxime en tiempos de reformas laborales que no buscan precisamente la dignidad del trabajo. Ese estrés enferma. En la Cumbre PANAMERICANA de Jueces y Juezas celebrada en Roma en junio de 2019 se efectuaron replanteos y abordajes críticos de la función judicial interpelados por el testimonio del Papa Francisco, teniendo en miro el compromiso por la dignidad de las personas y los derechos humanos. Al cierre del seminario Francisco efectuó un llamado constante a que los derechos de las personas y especialmente de los más vulnerables sean respetados y garantizados. Y nos dijo…Estimados magistrados…”Ustedes ayudan a que los Estados no renuncien a su más excelsa y primaria función: hacerse cargo del bien común de su pueblo…tienen un rol esencial, permítanme que les diga que ustedes también son poetas, son poetas sociales cuando no tienen miedo a ser protagonistas en la transformación del sistema judicial basado en el valor, en la justicia y en la primacía de la dignidad de la persona humana». Luis Raffaghelli San Justo, 1-4-2022