Expte. Nº CNT
9616/2008/CA1
SENTENCIA DEFINITIVA.
76898
AUTOS: “I., M. G. C/ T. S.A. COMPAÑÍA TECNICA
INTERNACIONAL S/ ACCIDENTE-LEY ESPECIAL” (JUZG. Nº 75).
En la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, capital federal de la República Argentina, a los 27 días del mes de febrero de
2015 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta
causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado
oportunamente; y EL DOCTOR ENRIQUE
NESTOR ARIAS GIBERT dijo:
Contra la sentencia de grado que rechazó la demanda se
alza la actora sosteniendo que la postura del Juez de grado respecto al lugar de
comisión del accidente es errada sobre todo teniendo en cuenta que la ley 9688
protegía al trabajador de todo infortunio que sufriera con motivo u ocasión del
trabajo, resultando intrascendente el lugar físico donde se produjo la
desaparición forzada del padre de la actora.
En este punto, concuerdo con la demandada en tanto
cuestiona la supuesta intrascendencia del lugar donde se produjo la detención y
secuestro de I., como así también cuando en su escrito de conteste refiere que
han pasado muchos años desde la comisión de los delitos denunciados hasta
nuestros días. Sin embargo, el paso del tiempo no es óbice para calificar las
declaraciones de los testigos que depusieron en la causa, exiguas o imprecisas,
por cuanto de hacerlo, se estaría amparando desde la órbita judicial, la
perpetración de esos delitos.
Nótese que en este caso, el a quo centró su postura en el
testimonio expedido por el Juzgado Civil y Comercial Nro. 2 de Zárate – Campana
a razón del pedido de declaración
de ausencia por desaparición forzada del Sr. I., para luego entender que las
exposiciones hechas por los testigos B. y E. no acreditaban la versión expuesta
en la demanda respecto a las circunstancias en que se produjo el secuestro de la
víctima, en tanto los testigos de referencia conocieron los hechos por
comentarios de la época.
Adelanto que no coincido con la tesis esbozada en origen.
En primer lugar porque de las actuaciones judiciales iniciadas por la madre del
causante ante el Juzgado Civil y Comercial de Campana en el año 1997, surge que
el testimonio de la Sra. M. tuvo por objeto la declaración de ausencia por
desaparición forzada a los fines de certificar la fecha presuntiva de
fallecimiento del día 5 de mayo de 1977. Allí la Sra. M. indicó que ese 5 de
mayo su hijo y su nuera habían sido víctimas de secuestros y posterior
desaparición del domicilio de la calle Dorrego 588, lugar físico donde
cohabitaba la pareja.
Sin embargo, los únicos testigos que fueron ofrecidos en
la causa han relatado circunstancias disimiles respecto al momento en que
detuvieron a I. de igual forma en que el Sr. P. (abuelo materno de la actora)
denunció la desaparición de su yerno en los habeas corpus intentados. De esos
documentos puede leerse que sólo el secuestro de su hija se produjo en el
domicilio referido precedentemente en horas de la noche, mientras que en horas
más tempranas acaeció la detención de su yerno mientras se encontraba cumpliendo
sus funciones en la empresa para la cual trabajaba (ver fs. 413).
Del testimonio del Sr. E. (fs. 214) surge que: “…el testigo trabajó del 75 al 80. Que en un
momento dado I. no trabajó más… Que se enteró después de un tiempo que se lo
habían llevado, que había desaparecido, que era uno de los tantos que había
desaparecido. Que los militares fueron los que se lo llevaron, que no conoce las
circunstancias, que no sabe si fue de día o de noche o de tarde. Que por
comentarios le llegó que se lo llevaron de allí mismo, cosa que no le llamó la
atención… Que no recuerda la fecha de desaparición de Ingenieros que cree fue en
el 76… que no la recuerda porque por mucho tiempo no hizo memoria de todos los
casos que pasaron en Campana. Que en ese período había gente con ropa de Dálmine
que eran militares que trabajaban para los militares que llevaban y traían los
comentarios que se hacían en el comedor sobre cuestiones gremiales y políticas,
que para eso le pagaban y además era frecuente la presencia de militares en la
fábrica en cualquiera de los turnos. Que al decir de allí refiere que se lo
llevaron de adentro de la empresa… Que Ingenieros no estaba en su sector, que
estaba en la parte de Techint…”
Mientras que en igual forma sostuvo el testigo B. (fs.
211) “…por comentarios dentro de la
planta (de Siderca) se llevaron personas dentro de las cuales estaba I.. Cuando
dice de la desaparición de I. se refiere a que apareció un grupo en el cual se
llevaron a ésta persona, desconoce si fue un grupo de paramilitares o civiles.
Que el dicente no estaba presente cuando sucedió la desaparición.”
Resulta obvio decirlo, de haber estado presente alguno de
los testigos en el momento de la detención ilegal de I. por un grupo de
paramilitares o civiles, en el contexto histórico en el cual se desarrollaron
los acontecimientos relatados, no hubiera sido propuestos como testigos en la
presente causa sino que formarían parte del conjunto de desaparecidos.
En ese sentido, la prueba –superada la etapa de la prueba
tasada – no implica la necesidad de una percepción determinada por parte del
testigo respecto de un hecho individualizado exactamente. En primer término,
como señala Nietzche, es necesario desconfiar del dogma de la sagrada
percepción. Si se detecta una práctica habitual, aun así no se individualicen
sus particularidades, esta debe ser tenida por probada pues parece lógico que el
transcurso del tiempo y las razones expresadas por el Sr. E. para no recordar
por mucho tiempo los sucesos ocurridos en Campana, impida la fijación exacta del
recuerdo de esos hechos, máxime cuando hablamos de acontecimientos cargados de
terror y turbación. Lejos de ser una causa para desestimar los dichos, la falta
de precisión se adecua a lo que acostumbraría a suceder al intentar revivir un
recuerdo traumático.
No puede perderse de vista que, en el ámbito cerrado en
que se desarrollaron las circunstancias relatadas, nadie conoce mejor los hechos
de la causa que los dependientes o ex dependientes de la accionada.
Podrá cuestionarse que no se trata de prueba sino de
inferencia, pero este tipo de planteo sólo es compatible con la creencia
metafísica en la posibilidad de la certeza, en que existe la posibilidad de una
adequatio intellectum ad rem.
Lamentablemente para el narcisismo del sujeto, los mortales no pueden hacer otra
cosa que inferir pues los hablantes viven en un mundo de signos y el signo es,
por definición, todo aquello con lo cual se puede mentir.
En todos los casos los jueces se ven impelidos a decidir
por imposición legal. Esto es, a elegir entre opciones distintas y contrarias y
todo juicio que se emite es una hipótesis y nada más que una hipótesis sobre
objetos y relaciones entre objetos a los que sólo es posible acercarse por
signos (testimonios, documentos, informes, etc.). Nunca nada puede ser probado
con la fuerza de la certeza (salvo supuestos de psicosis). El mortal debe
conformarse con lo probable, con las huellas de un suceso y con las huellas de
otros sucesos referidos al primero. En esa tópica de razón de sistema que impone
el encuentro con los signos es posible el advenimiento de un mundo como nosotros
lo conocemos.
Se debe elegir una hipótesis en un juicio práctico,
elección de la hipótesis más probable en las condiciones reales de semiosis
limitada. Abstraerse de esto, lleva a la teoría probatoria de la inquisición, la
de la prueba tasada. O, en todo caso, a creer en la posibilidad de un acceso
noumenal a la verdad allende el fenómeno.
Por supuesto, esta elección probable, esta creencia debe
ser comunicable. Lo que nunca puede dejar de hacerse es dar razón razonable de
las causas por las que se elige. El ars
inveniendi no puede ser jamás para el juzgador republicano, una cuestión
privada.
Tampoco es posible que el juez presuponga que los
testigos, por tener un determinado ánimo, mientan respecto de los hechos
percibidos por sus sentidos o tengan alucinaciones pues el principio de
inocencia impide aplicar la primera de esas presunciones y la presunción de
habilidad de los adultos hasta su declaración de insania, la segunda. Si no
existe prueba en contrario ni lo relatado contradice restricciones físicas o
lógicas es deber de los jueces analizar la prueba ofrecida de acuerdo a las
reglas de la sana crítica, es decir de los imperativos que surgen del sistema
jurídico, de las reglas lógicas y de la experiencia. La afirmación de la sana
crítica no habilita al juez a sostener su prejuicio, sino todo lo contrario. En
el fondo, sigue vigente la vieja afirmación de Ulpiano: Iurisprudentia est divinarum atque humanarum
rerum notitia, iusti atque iniusti scientia.
En el caso los testigos referidos abonan la existencia de
una cadena de hechos, sin que se invoque una versión distinta con otro origen
probatorio. Digo esto porque la prueba en la que se funda la sentencia de origen
es la alusión que hizo la Sra. M. al domicilio de la pareja como lugar donde
ocurrieron las detenciones al momento de solicitar la declaración de ausencia
por desaparición forzada, versión que se contrapone, reitero, con la denuncia
expuesta en el habeas corpus iniciado años antes por el Sr. P. (abuelo materno
de la actora) y que fue desestimado por no encontrarse registros de esas
detenciones en ninguna de las dependencias de la jurisdicción (ver. fs.
413/419). Es importante reseñar que M. comparece al sólo efecto de demostrar la
ausencia con presunción de fallecimiento, en momentos en que aún no había sido
declarada por el Congreso Nacional la nulidad de las leyes de obediencia debida
y punto final y se encontraban vigentes los indultos dispuestos por el ex
presidente que ejerció entre 1989 y 1999. Este hecho institucional es el que
habilita la posterior declaración por la CSJN de la nulidad de las citadas
normas. En este contexto ciertas diferencias se hacen excusables cuando se habla
sobre la desaparición de una pareja ocurrida más de 20 años
antes.
Por otro lado,
no puede soslayarse,
que de la documental acompañada con el oficio contestado por la Secretaría de
Derechos Humanos a fs. 516 la empresa Dalmine Siderca manifestó en una
comunicación dirigida al Presidente de la Comisión Nacional Sobre la
Desaparición de Personas, que el Sr. R.
I.
ingresó
a la empresa referida el día 10 de marzo de 1971 y renunció el 21 de mayo de
1973, datos que a la luz de los testimonios aportados en la causa resultan
incongruentes con los elementos probatorios aquí reunidos.
La alegación mecánica de la carga de la prueba tampoco
puede ser de recibo. Como se ocupa de señalar Carbone:
Es común leer y escuchar la pregunta ¿quién debería
probar y no lo hizo? Por supuesto que no se debe probar nada, porque no hay
ningún deber –ergo, ninguna sanción a su omisión- en ello respecto de las
partes. Es hora de recordar que es una carga, un imperativo jurídico en el
propio interés si no pruebo, no me sancionan, no me compelen patrimonialmente
como sucede ante el incumplimiento de una obligación. Sólo pierdo dicha ventaja
procesal. Tampoco se soluciona el intríngulis preguntando ¿quién es el actor o
el demandado? O, ¿quién tenía la carga de hacerlo? La cuestión es preguntarse
¿quién va a asumir las consecuencias de que determinado hecho controvertido no
esté suficientemente probado?
Estar claros en esto es de vital importancia, por cuanto
una distribución errónea de la carga de la prueba puede inducir al juez a
conclusiones erróneas y por tanto a una sentencia errada.
En realidad, esta idea esencial en el tema nos demuestra
que más que reglas de prueba, son reglas de decisión.[1]
Precisamente porque estas reglas son reglas de decisión
frente a la inexistencia de prueba capaz de producir convencimiento en el
juzgador intersubjetivamente explicitable, la norma preeminente respecto de la
carga de la prueba no es la del artículo 377 CPCCN, sino la del artículo 386
CPCCN que impone al juzgador resolver respecto del material probatorio de
acuerdo a las reglas de la sana crítica. Esto es, de acuerdo a las máximas de la
razón y la experiencia. Mientras las reglas de la sana crítica son el
instrumento teórico por el cual es posible aproximarse a los medios y objeto de
prueba, la regla del artículo 377 tiene una función residual: determinar ante la
ausencia de prueba de un hecho quién habrá de correr con las consecuencias de
éste. Por este motivo la advocación a la norma del artículo 377 CPCCN que se
hace al encabezar el análisis de la prueba de un expediente resulta errónea. Su
invocación es adecuada sólo frente al agotamiento del análisis de la incidencia
de los medios sobre el objeto de prueba.
Indicar quién tenía la carga de la prueba previo al
análisis de la prueba producida en la causa importa asignar posiciones
probatorias fijas y olvidar que la prueba es adquirida para la causa con
prescindencia de quien en definitiva haya de correr con la carga de la ausencia
de medios adecuados. No hay un sujeto que deba probar. El análisis de la prueba
requiere analizar qué hechos han sido probados y no quién debía hacerlo.
Ello cambia la pregunta que debe realizarse respecto del
objeto de prueba y, con ello, los requisitos a los que está sometida la
respuesta. La pregunta no es ¿Quién probó? Sino: Frente al material probatorio
existente y las posibilidades que abre la traba de la litis ¿Cuál de las
hipótesis debe ser adoptada por el juzgador? Este cambio en la pregunta importa
ya un deslizamiento semántico. En
el primer caso la prueba adquiere una cierta consistencia ontológica
incompatible con su carácter de juicio práctico. Algo falta para dar
consistencia a la argumentación. En el segundo caso la decisión sobre el
material probatorio y el objeto de prueba importa la necesidad de una apuesta
racional que viene impuesta por la proscripción del non liquet para el juez. La pregunta
pasa a ser entonces ¿Qué debo decidir frente a estas pretensiones y a este
material probatorio?
La tarea no es la de un comerciante o de un auxiliar
contable que pesa la “entidad probatoria” para ver si sobran o faltan cinco para
el peso y así decir que el hecho ha sido probado o no. Estos son los resabios de
la teoría inquisitorial de la prueba tasada que actúan sobre la práctica de
jueces que, ideológicamente nada tienen que ver con ella, el suscripto
incluido.
Por este motivo encuentro cuestionable la
valoración que se hace sobre los testigos en tanto han señalado que por
comentarios se enteraron que: a I. se lo habían
llevado, que había desaparecido, que era uno de los tantos que había
desaparecido, que se lo llevaron de allí, de la empresa. Que los militares
fueron los que se lo llevaron, que no conoce las circunstancias, que no sabe si
fue de día o de noche o de tarde. Situación que, por otro lado, sólo podía
estar expuesta directamente a los sentidos de un solo sujeto, el propio actor
víctima del secuestro, y de ningún otro testigo por ser su accionar de carácter
delictual.
Por la vía de un empirismo extremo, de seguir la postura
del a quo, gran parte de los delitos cometidos por la mano armada del terrorismo
de estado resultarían imposibles de probarse afectando así el orden público de
protección que tutela a los sujetos de una sociedad.
Si no existe prueba capaz de cuestionar la convicción que
surge de declaraciones testimoniales situadas en el momento histórico referido y
que han relatado los hechos que fueron conocidos desde las coordenadas en las
que los testigos dicen haber sabido de los hechos, debe existir una razón
suficiente para descartarlos.
Establecido
que el principio que rige la evaluación de la prueba es el de la sana crítica,
el ámbito de la norma del artículo 377, a su vez, se ve aún más restringido por
efecto de las normas sustantivas que determinan la aplicación de concretas
reglas que desplazan lo dispuesto por la norma y de normas que, teniendo en
cuenta la situación del proceso, llevan a la apreciación dinámica de la carga de
la prueba. Lorenzetti[2]
distingue con precisión los principios de posición probatoria y el de
distribución dinámica de la prueba.
… la
distribución dinámica de la prueba es un principio interno del proceso, mientras
que el de la posición probatoria es externo: se refiere a la accesibilidad que
tiene un individuo respecto de la prueba que se le exige.
De ahí que surjan las reglas sustantivas derivadas del
principio protectorio que apuntan a mejorar la posición probatoria de quien no
puede cumplir las cargas en condiciones de igualdad. Es una protección
contextual como la que se instrumentaliza para el contratante débil.
En este análisis de la posición probatoria Lorenzetti
distingue un análisis ex ante, en el
que se tiene en cuenta la relación entre la parte y la accesibilidad de la
prueba, generalmente de origen legal y un análisis ex post, generalmente de origen judicial
y que tiene en cuenta el comportamiento de las partes durante el proceso. Entre
las reglas ex ante, Lorenzetti
distingue la regla de la normalidad y las reglas derivadas del principio
protectorio (principios pro damato,
pro operario, de protección del
económicamente débil y de la profesionalidad).
La regla de normalidad importa que la carga se traslada
de una parte a otra según el juego de las verosimilitudes, teniendo en cuenta el
curso normal y ordinario de las cosas en materia de causalidad. Las reglas
derivadas del principio protectorio establecen un régimen de presunciones en el
que se tiene en cuenta las mayores dificultades en la obtención de prueba por
parte de uno de los sujetos.
El derecho laboral es rico en desplazamientos del
principio de determinación de la carga probatoria que surge de la norma del
artículo 377 CPCCN y que tienen preeminencia sobre éste. No solo se trata de la
norma del artículo 9 RCT sino, para citar los de aplicación más común, la
presunción de existencia de contrato de trabajo por el hecho de la prestación de
servicios (artículo 23 RCT), el de la veracidad de los hechos contenidos en la
intimación no contestada (artículo 57 RCT), la presunción simple que emerge de
la irregularidad del libro (artículo 53 RCT) o la presunción juris tantum que
emerge de la norma del artículo 55 RCT ante la falta de presentación del libro a
requerimiento judicial o administrativo.
La regla de la distribución dinámica de la prueba tiene
en cuenta aquello que va equilibrando las cargas probatorias en relación a las
afirmaciones y probanzas que surgen de las pretensiones constitutivas y de los
hechos conforme son asumidos en el proceso.
En realidad, en el uso se utiliza el concepto de carga
dinámica de la prueba tanto para englobar lo que Lorenzetti considera en el
criterio de normalidad como aquellos hechos que surge de la dinámica interna del
proceso. En definitiva, el análisis de la prueba debe utilizar la siguiente
secuencia:
1.
Determinación
del objeto del thema decidendum
propuesto por las partes sea en los escritos introductorios de la litis, sea en
los memoriales recursivos.
2.
Análisis
de las declaraciones de los reconocimientos de las partes que surgen de los
diversos escritos que emergen del proceso. En particular las confesiones que
surgen de las afirmaciones o negaciones de hechos en los escritos constitutivos
de la litis, alegatos o escritos recursivos.
3.
Análisis
del material probatorio de conformidad a la regla de la sana crítica (artículo
386 CPCCN) que determinará aquello que debe ser considerado probado, es decir,
que permite realizar un discurso sobre los hechos de la causa con preferencia a
otros discursos alternativos.
4.
En
el supuesto de insuficiencia del material probatorio debe analizarse a quien
debe cargarse los efectos de la carencia. A tales fines, tiene preeminencia la
posición probatoria, entendida como principio externo al proceso impuesto por la
legislación de fondo sea por el principio protectorio, sea por el principio de
normalidad.
5.
Utilización
del principio de carga dinámica en tanto principio interno del proceso conforme
la clasificación de Lorenzetti.
6.
Aplicación
de la regla del artículo 377 CPCCN.
En la contraposición entre los denominados “garantistas”
e “intervencionistas” debe ser tenido en cuenta que la materia puede alterar la
relación dialéctica entre los principios de tutela judicial efectiva y de
defensa en juicio entre los cuales no puede ser planteada una preeminencia a priori. En este sentido comparto la
postura que expresa Lorenzetti cuando dice:
En nuestra opinión, en gran
parte, hay un problema de campos de
aplicación:
1.
La regla general es el respeto de las reglas del
proceso, y el rol del juez imparcial. Ello es ampliamente aplicable a los
derechos disponibles por las partes, y es lo que dos personas racionales y
razonables esperan de un juez. De este modo ajustarán su conducta a tales
reglas, asumirán riesgos y establecerán posiciones procesales para luego arribar
a soluciones transaccionales.
2.
En el caso en que haya una disputa sobre derechos
fundamentales el juez no puede mantenerse al margen, sino que debe ser conciente
de las insuficiencias del acceso a la justicia, e intervenir para una rápida y
efectiva satisfacción. Ello es consistente con lo señalado en cuanto a un
contenido mínimo de los derechos fundamentales que está fuera de las
adjudicaciones de mercado y con las garantías de contenido mínimo expresada en
los capítulos anteriores.
3.
Lo que no parece adecuado es aplicar cada una de las
posiciones de modo exclusivo y generalizante o, peor aún, aplicar en un campo
los principios de otro. Si en un proceso en que hay una disputa contractual
entre dos empresas hay un juez que interviene y sustituye a las partes y no es
imparcial, el resultado no será para nada bueno. Contrariamente, en un caso de
una persona que solicita el amparo de la justicia para la tutela de los derechos
fundamentales, el juez que se abstiene de intervenir se acerca mucho a la
ficción formal con descuido de la tutela efectiva.[3]
En el caso debe decidirse entre dos postulaciones. La de
la parte actora, que el delito de desaparición forzada se produjo dentro de las
instalaciones de la empresa demandada y con la respectiva connivencia de la
misma y, por otro lado, la postulación defensiva de la demandada, que el hecho
no ocurrió en ese contexto. Ambas son postulaciones y entre ambas el juzgador
debe elegir la hipótesis más probable.
Ante la inexistencia de otro elemento que permita inferir
algo distinto debo considerar como hipótesis privilegiada que el Sr. Ingenieros
concurrió al trabajo el día de su detención y que al ser citado a la oficina de
personal fue detenido ilegalmente por personal del Ejército que vestían uniforme
para luego ser entregado a unas personas vestidas de civil.
Esta conclusión trae aparejado el análisis que debe
hacerse ex post de las conductas de
las partes vinculadas a la posición probatoria de cada una. Digo esto porque la
demandada, en cuya esfera de dominio se desplegó la gavilla encargada de las
informaciones, incluso con uniforme del personal de la empresa, es quien debía
descartar la presunción de materialidad que de ello se sigue. En concreto,
mediante qué actuaciones podría excusarse del proceso de delación y secuestro
ilegal denominado procedimiento de detención o, en su caso, indicar la
imposibilidad de impedir la actuación de la gavilla que se desenvolvía
libremente en el ámbito físico del establecimiento, para no ser considerada
partícipe o cómplice del delito.
Debo también resaltar que, una vez repuesto el estado de
derecho con el avenimiento de la democracia, la accionada mantuvo silencio
respecto a los hechos ocurridos en su ámbito de actuación y dominio, procurando
ocultar los indicios del delito en tanto afirmó que el Sr. I. había presentado
su renuncia en el año 1973.
En este orden de ideas, el empleador sólo podría
desligarse de la responsabilidad por complicidad reitero, si indicara que él
también fue víctima del terror, para lo que debería haber demostrado en el caso
circunstanciadamente quienes fueron los agentes que produjeron el vicio de la
voluntad y en qué consistía la amenaza que obligó a la
colaboración.
Como fuera señalado en oportunidad de expedirme sobre el
instituto de la prescripción en la presente causa, la acción civil por delito
pesa sobre los autores, consejeros o cómplices, conforme lo dispuesto por el
artículo 1081 del Código Civil. Encontrándose sobradamente acreditado que el
padre de la actora fue secuestrado de su lugar de trabajo y luego desaparecido,
resulta evidente la anuencia de la empresa, máxime la presencia en el predio de
personal uniformado.
La utilización de los métodos impetrados por el
terrorismo de estado en provecho de las organizaciones empresarias que
obtuvieron pingües beneficios implica la complicidad de las mismas en el delito
de genocidio. Reitero, que la mayoría absoluta de los detenidos desaparecidos
del período iniciado en 1976 fueron trabajadores, muchos de ellos con inserción
sindical. En este sentido, los beneficiarios de las políticas de genocidio como
la implementación de los campos de concentración, trabajo esclavo o exterminio
deben responder por las consecuencias civiles de sus actos.
Así, y sin perjuicio de que la demandada debe
responder al menos en términos de la obligación de seguridad contractual que
pesa sobre todo contratante que es capaz de organizar la economía contractual e,
incluso, en los términos de la complicidad en la agencia del delito de la que
fue facilitadora, lo cierto es que en el presente se reclama exclusivamente en
términos de la acción especial de la ley 9688 entonces vigente. Basta para ello,
a fin de responsabilizar al empleador, que el daño se hubiera producido por el
hecho u ocasión del trabajo. Extremo que, por supuesto reitero, se encuentra
sobradamente acreditado.
En resumen, desestimada oportunamente la prescripción y
establecido el secuestro y posterior desaparición del causante, resta analizar
la defensa esgrimida por el empleador de la víctima relativa a que se trataría
de un supuesto de fuerza mayor extraña al trabajo.
Precisamente si, como relatan los testigos y surge
acreditado por el modus operandi del sistema de desaparición forzada de personas
que surge del informe de CONADEP, la desaparición en fábricas tenía como
antecedente la intervención de grupos de tareas en el interior del
establecimiento e incluso la realización de listas por parte de la
administración de recursos humanos de las empresas, no puede hablarse de fuerza
mayor extraña al trabajo pues el trabajo y los conflictos a él inherentes fueron
la causa de la desaparición de los trabajadores sindicados por un líder político
como “guerrilla industrial”. Por el contrario, como se ha establecido
precedentemente, la tolerancia de la presencia de los agentes del Estado
Terrorista en el ámbito del establecimiento es precisamente
complicidad.
Por otro lado, no se puede alegar que la actora realizó
una acción compensatoria como la que resulta de la sanción de las leyes 24.411 y
25.914 pues no hay reparación alguna del daño causado por quien es reputado
cómplice del accionar delictivo.
Conforme lo dispuesto precedentemente, existiendo la
posibilidad de complicidad en la comisión de un delito penal imprescriptible,
remítase copia certificada por Secretaría de las presentes actuaciones al
Juzgado Federal con competencia en materia penal que corresponda por razón de
lugar y turno a los fines que entienda corresponder.
La cuantía de la obligación debe ser determinada en la
oportunidad del artículo 132 LO teniendo en cuenta la ley vigente al momento en
que ocurriera el secuestro del causante. Esta suma se actualizará conforme el
artículo 276 RCT en la redacción vigente por regla paraestatal 22.311 y a partir
del 10/11/1988 hasta el 1/4/1991 por ley 23.616. Por este período se devengará
una tasa de interés del 15% anual. A partir de entonces llevará los intereses
dispuestos por acta CNAT 2601 hasta su efectivo pago.
Las modificaciones indicadas precedentemente ameritan la
aplicación de lo normado por el artículo 279 CPCCN correspondiendo dejar sin
efecto lo dispuesto en origen en materia de costas y honorarios. De conformidad
con la forma en que fue trabado y resuelto el litigio, propongo imponer las
costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida (art. 68 CPCCN).
Teniendo en cuenta la calidad y extensión de las tareas
desempeñadas por los profesionales intervinientes, así como lo dispuesto por las
normas arancelarias vigentes propongo elevar los honorarios por la actuación en
primera instancia sobre el capital de condena más intereses de la representación
y patrocinio letrado de la actora en el 16%
y de la parte demandada en el 14% (arts. 38 de la ley 18.345, arts. 6,
7, 9, 11, 19, 37 y 39 de la ley 21.839 y art. 3 inc. b) y g) y art. 12
dectro-ley 16.638/57).
Los honorarios de alzada se establecen en el 25% de lo
que les fuera regulado para la instancia anterior (artículo 14 de la ley de
aranceles).
El DOCTOR OSCAR ZAS dijo:
I) Considero que, con carácter previo, corresponde la
medida que propondré seguidamente por las siguientes razones.
De los términos del escrito de inicio surge
inequívocamente que el causante habría sido víctima de un crimen de lesa
humanidad: específicamente su desaparición forzada, y que la actora le imputa al
respecto responsabilidad a la demandada, más allá del régimen jurídico invocado
como fundamento de su pretensión resarcitoria.
Dicha plataforma fáctica fue decisiva para que este
Tribunal revocara la resolución de primera instancia que había declarado
prescripta la acción incoada por la demandante, sin que ello implicara
prejuzgamiento alguno acerca de la cuestión substancial (ver fs.
301/354).
El informe emitido a fs. 201 por el titular del Juzgado
Federal Nº 2 de San Nicolás, Provincia de Buenos Aires, da cuenta de la
existencia de la causa nº 28.796, caratulada: “M. de I., C. -denuncia
desaparición de E. R,. I.”, y que la misma se habría remitido por incompetencia
al Juzgado Federal de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Nº 2 de la
ciudad de San Martín, provincia de Buenos Aires.
Por otra parte, la actora manifiesta haberse incorporado
en el año 2004 como parte de la querella en la causa 5314 originariamente
tramitada ante el Juzgado Federal de Campana y remitida con posterioridad al
Juzgado Federal Nº 2 de San Martín (ver fs. 443 vta.).
En este contexto, podría existir la coincidencia fáctica
requerida para la configuración de la prejudicialidad penal prevista en el art.
1101 y concs. del Código Civil, dado que el pronunciamiento definitivo a
dictarse en esta causa se hallaría íntimamente vinculado al resultado del
proceso criminal.
Cabe recordar que es un imperativo de orden público aquel
que tiene por objeto dar prioridad a la jurisdicción penal sobre la civil con el
fin de evitar sentencias que con fundamentos en el mismo hecho podrían arribar a
conclusiones contradictorias (C.S.J.N., Fallos: 292:493).
En el mismo sentido, se ha señalado que la cuestión
atinente a la prejudicialidad es de orden público (conf. Belluscio-Zannoni,
“Código Civil y Leyes complementarias, comentado, anotado y concordado”, T. 5,
p. 304 y sus citas, Ed. Astrea, 3ra. reimp., Buenos Aires, 2002) y, como tal,
debe ser abordada aún sin petición de partes (conf. Cifuentes-Sagarna, “Código
Civil Comentado y Anotado”, 2ª ed. actualizada y ampliada, T. II, p. 463, ed. La
Ley, Buenos Aires, 2008). Es decir, corresponde expedirse sobre aquélla en forma
previa incluso aunque no haya sido materia concreta de agravio. El fundamento de
las normas respectivas (arts. 1101, 1102 y 1103 del Código Civil) es el de
evitar el dictado de sentencias contradictorias, en desmedro de la cosa juzgada
y con el consiguiente escándalo jurídico (C.N.Civ., Sala H, 09/06/2011,
“Contrera, Carlos Atilio c/Trenes de Buenos Aires S.A. y otros”, pub. en RCyS
2011-IX, 194, AR/JUR/37334/2011).
Por las razones expuestas, y a fin de dilucidar si se
configura en el “sub-lite” una
cuestión prejudicial penal, propicio -en disidencia del primer voto- librar, con
carácter previo a la sentencia definitiva, oficio al Juzgado Federal de Primera
Instancia en lo Criminal y Correccional Nº 2 de San Martín, Provincia de Buenos
Aires a fin de que informe si tramitan la causa nº 28.796, caratulada: “M. de
I., C. -denuncia desaparición de E. R. I.”, la causa 5314 y/o cualquier otra
donde se investigue la alegada desaparición forzada de E. R. I. y, en caso
afirmativo, remita las mismas ad efectum
videndi et probandi o, en su defecto, copia certificada de dichas
actuaciones.
EL DOCTOR LUIS ANIBAL
RAFFAGHELLI
dijo:
Vienen los presentes actuados con el primer voto, que
propicia resolver la cuestión de fondo y con el segundo voto, que con carácter
previo propone una medida de prueba informativa. En mi criterio tales medidas
contempladas en el art.122 de la LO son facultades del Juez de Cámara, pero
atento como han sido formuladas, me obligan a expedirme sobre la cuestión así
traída, y por razones metodológicas,
en primer término:
I.
Adelanto mi opinión contraria a la medida de prueba propuesta…”a fin de dilucidar si se configura en el
sublite una cuestión prejudicial penal”, tal como lo funda el voto de mi
distinguido colega Dr. Oscar Zas.
La acción de autos se basó en el art.1 de la Ley 9688 que
bueno es recordarlo estaba vigente al momento de la desaparición de la víctima y
padre de la actora, pero no al momento del inicio de las actuaciones. De
cualquier modo es indudable que se trata de una acción tarifada especial,
contemplada tanto en aquella norma como en las subsiguientes.
Señala el apoderado de la actora…”se imputa responsabilidad exclusiva a la
demandada en tanto y en cuanto la desaparición forzosa del padre de mi mandante
se produjo en horario y días de trabajo siendo por ende responsable de los
perjuicios causados durante la prestación de los servicios laborales conforme
art 1 Ley 9688” (fs.12).
La Ley 9688 en la parte pertinente de su art.1
establece…
”Todo empleador
será responsable de los accidentes ocurridos a sus empleados u obreros durante
el tiempo de prestación de los servicios, ya sea por el hecho o en ocasión del
trabajo o por caso fortuito o fuerza mayor inherente al
mismo.
El empleador será
igualmente responsable del accidente cuando el hecho generador ocurra al
trabajador en el trayecto entre su lugar de trabajo y su domicilio, o viceversa,
siempre que el recorrido no haya sido interrumpido en interés particular del
trabajador o por cualquiera razón extraña al trabajo.
(Modificado por: Ley 18.913 Art.1;
Antecedentes: Ley 15.448 Art.2; Decreto Ley 650/55 Art.1; Ley 12.631 Art.1; Decreto Ley
5.005/56 Art.1).
Se trata de una acción típica, tarifada, de
responsabilidad objetiva.
El Dr. Oscar Zas en su voto sostiene que podría existir
la coincidencia fáctica requerida para la configuración de la pre-judicialidad
penal prevista en el art.1101 del Código Civil “dado que el pronunciamiento definitivo a
dictarse en ésta causa se hallaría íntimamente vinculado al resultado del
proceso criminal”.
No comparto su respetable postura. La norma antes citada
refiere a la precedencia - del lat. praecedentia – de la acción civil que no es el marco fáctico de estos
autos.
Me enrolo en la aplicación con sentido restrictivo de la
pre-judicialidad penal al proceso laboral, circunscripta a la acción civil por
daños y perjuicios provenientes de un delito[4], mientras en autos como lo he señalado supra el camino
elegido por la derecho-habiente de la víctima ha sido la acción especial
tarifada que tiene naturaleza y fundamentos muy distintos a la acción integral
de reparación prevista en el derecho civil.
Por lo expuesto, considero inconducente, en las
particulares circunstancias del caso,
la medida probatoria a los fines indicados.
II.
Sentado lo expuesto, abordaré el primer voto expresado por el Dr. Enrique
Arias Gibert, adelantando que he de adherir a la solución propuesta en el
mismo.
Se agravia la actora en su memorial de fs.439/445 por cuanto el Sr. Juez de grado rechaza
la demanda sucintamente arguyendo que no existe prueba en la causa que respalde
el reclamo por resarcimiento impetrado con sustento en el art.1 de la Ley 9688,
para lo cual se asienta en la causa civil sobre presunción por fallecimiento
iniciada por la actora, y que en la misma surge que la víctima fue secuestrado
del domicilio que ocupaba con su esposa I. P., también desaparecida. Considero
que de la profusa prueba de las causas penales e informativa de los Organismos
de Derechos Humanos surge que la Sra.P. fue secuestrada en el domicilio y el Sr.
E. I., desde la fábrica.
Discrepo con el criterio del sentenciante en la selección
de las pruebas escogidas.
Considero probado, con las particularidades del caso de
autos, que el padre de la actora Sr. E. R. I. fue secuestrado en circunstancias
vinculadas con su lugar de trabajo conforme surge de las constancias obrantes a
fs.486 y del contenido del recurso de habeas corpus (fs.498) presentado por C.
P., suegro de la víctima, quien denunció al juez interviniente la detención de
su yerno, por un grupo de personas armadas, el 5 de mayo de 1977 aproximadamente a
las 17,30 hs…”al salir de su trabajo en
la empresa Dalmine Siderca en la Ciudad de Campana” ampliación Obra Siderca
en la cual Techint SA prestaba servicios y para la cual laboraba el padre de la
actora, conforme los testimonios de fs.211/212 y 214/215 de
autos.
Otorgo relevancia a dichas pruebas, las que tienen una
evidente contemporaneidad con los infaustos hechos, lo cual en mi criterio
resulta decisivo para reconstruir la verdad histórica, ante el transcurso de
tantos años de ocurridos.
Agrego que, en mi criterio no se da el supuesto de
exención previsto en el art.4 inc.b de la L.9688 ya que el lugar de trabajo en
el caso de autos resultó decisivo para el acaecimiento del secuestro y posterior
muerte de I..
No fueron a cualquier lado a buscarlo, no lo emboscaron
en la calle como era habitual en esos días aciagos, sino que eligieron el lugar
justo donde poder encontrar a la víctima, y ese lugar coincidía con el trabajo
donde laboraba para la accionada.
Ello me permite subsumir los hechos en la norma del art.1
de la ley antes citada, ya sea en el primer o segundo párrafo, interpretado de
acuerdo a la norma del art.9 de la LCT tanto en el alcance normativo como en la
apreciación de la prueba.
La empresa debió cumplir respecto de la víctima con el
deber de seguridad en la conceptuación amplia del art.75 de la LCT coincidente
con la vigencia del principio de indemnidad, de la cual la empleadora no puede
exonerarse.
La responsabilidad emanada del art.1 de la Ley 9688 es la
objetiva, aquella que Juan D. Pozzo ubicó también como la responsabilidad
profesional frente a accidentes del trabajo ajenos a la industria, o con el
nuevo fundamento dado por la doctrina del riesgo de autoridad[5], o lo que primigeniamente dijo la doctrina
judicial…”el principio que tiene el
patrón deudor contractual de la seguridad del obrero”[6].
Resuelvo la presente de conformidad a los principios de
interpretación y aplicación de la ley y el de irrenunciabilidad, consagrados por
los arts.11 y 12 de la LCT.
Lo dicho, se robustece con los principios arquitectónicos
que ha diseñado la Corte Federal
aplicables a la presente cuestión:
1ro. “El trabajador es sujeto de preferente tutela
constitucional”.
(Casos “VIZZOTTI”; “AQUINO”; PÉREZ Aníbal R. c/ Disco”; “ASCUA”).
2do. “La justicia social en su más alta expresión con el
norte de alcanzar el bienestar”.(Caso “BERÇAITZ, 1973).
3ro. El de progresividad en tanto impone que toda medida
estatal de carácter deliberadamente regresiva en materia de derechos humanos
requieren la consideración más cuidadosa y deben justificarse plenamente,
(cons.9º) con referencia a los precedentes “AQUINO”; “MADORRAN”; “MILONE”;
“TORRILLO”; “MEDINA Orlando c/ Solar Servicios on line”; “SILVA c/ Unilever”;
ALVAREZ Maximiliano c/ CENCOSUD SA s/Amparo-A.1023.XLIII; “SÁNCHEZ María c/
ANSES” y cita de precedentes de la Corte IDH (caso “ACEVEDO Buendía c/
Perú”).
Este principio normativizado en el art.26 de la
Convención Americana de Derechos Humanos es de gran relevancia frente a quienes
predican la reversibilidad del Derecho del Trabajo, según las coyunturas
sociales y políticas.
4to. El
deber – positivo- del Estado de adoptar medidas positivas, concretas y
orientadas a la satisfacción del derecho a una vida digna (Corte IDH Comunidad Indígena
Yakye Axa vs. Paraguay” 17-06-2005).
5to. El compromiso – negativo – de respetar los mentados
derechos, absteniéndose de adoptar medidas que interfieran en el disfrute del
derecho al trabajo alcanzado por un empleado (Obs.Gral.18
PIDESyC).
6to. El principio “pro homine” o “pro persona” con dos manifestaciones hermenéuticas:
la exigencia de adoptar pautas amplias para determinar el alcance de los
derechos, libertades y garantías y en sentido inverso –restrictivo- si de lo que
se trata es de limitar tales derechos, libertades y garantías (Corte IDH
“Condición jurídica y Derechos Humanos del niño” Opinión consultiva OC 17/2002
PIDESC y OC 06786).
Se impone en
definitiva, escoger el resultado que proteja en mayor medida al ser humano,
dentro de lo que las normas aplicables posibiliten (Cons.10 causa citada).
El deber de respeto, constituye una norma de conducta
“mundial” y significa que las empresas deben “abstenerse de infringir los
derechos humanos de terceros” (Ppios. rectores, 11; Dirs. OCDE IV.1 y 37), y
deben apoyar y respetar la protección de los derechos humanos proclamados en el
ámbito internacional.
La obligación comprende los derechos humanos
internacionalmente reconocidos, lo cual abarca, “como mínimo”, los enunciados en
la Carta Internacional de Derechos Humanos, i.e. la Declaración Universal de
Derechos Humanos, y de los principales instrumentos en que ésta ha sido
codificada: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Ppios. Rectores,
12; Marco, 58; D. Tripartita, 8, Dirs. OCDE, IV.1 Y 39). También incluye a los
principios relativos a los derechos fundamentales establecidos para 1998, en la
“Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los
principios y derechos fundamentales en el trabajo”
Los daños producidos deben ser reparados. Cuando una
empresa “detecta” que “puede provocar o contribuir a provocar consecuencias
negativas sobre los derechos humanos que no haya sabido prever o evitar”, ya sea
mediante el proceso de debida diligencia o por otros medios, “debe emplearse a
fondo, en virtud de su responsabilidad de respetar los derechos humanos para
remediar esa situación, por sí sola o en cooperación con otros actores” (Ppios.
rectores, 22; Dirs. OCDE, IV.6 y 46).
A los impactos potenciales se ha de responder con medidas
de prevención o mitigación, mientras que los impactos reales –los que ya se han
producido- deben ser remediados (Ppios. rectores, 17; Dirs. OCDE, 14), lo cual
puede incluir disculpas, restitución, rehabilitación, compensaciones económicas
o no económicas y sanciones punitivas (ya sena penales o administrativas, p.ej.,
multas), así como medidas de prevención de nuevos daños como, v.gr., los
requerimientos o las garantías de no repetición (Pcios. rectores, 25).
En paralelo, según se sigue de los señalado supra (1.1.1,
A), a los Estados les corresponde adoptar las medidas apropiadas para
garantizar, por las vías judiciales, administrativas, legislativas o de otro
tipo que correspondan que cuando se produzcan eses tipo de abusos en su
territorio y/ o jurisdicción, los afectados puedan acceder a mecanismos de
reparación eficaces (Pcios. rectores, 25)”[7].
La normativa procesal, no se reduce a una mera técnica de
organización formal de los procesos sino que, en su ámbito específico, “tiene como finalidad y objetivo ordenar
adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de lograr la concreción del
valor justicia en cada caso”. (CSJN Fallos CSJN, Fallos 302-1611 - Criterios
del CLS y CEACyR – OIT caso A.Arg. c/ MTN 24.02.2009).
En definitiva y como colofón del criterio expresado… “Es privativo de los jueces calificar las
pretensiones de las partes subsumiéndolas en los preceptos jurídicos que las
rigen con prescindencia de los fundamentos alegados, facultad que deriva de la
regla iuria curia novit y cuyo ejercicio no comporta agravio constitucional en
tanto no se alteren las bases tácticas del litigio, ni la causa petendi ni se
admitan hechos o defensas no esgrimidas por los contendientes (cfr. Fallos:
322:2525- CSJN 2013/04/16 “CÓMOLI Daniel Alberto y O. c/ Banco de la Nación
Argentina s/ Despido”).
III. Por los fundamentos expresados y adhiriendo a
la solución propuesta por el Dr. Enrique Arias Gibert se revocará la sentencia
de grado haciendo lugar a la acción incoada, condenándose a la demandada a
abonar a la actora la indemnización por muerte prevista en la Ley 9688, de
conformidad a la determinación que se efectuara en la etapa prevista en el
art.132 de la LO con más intereses conforme al ACT 2601/14 de la CNAT y costas a
cargo de la accionada.
En virtud de lo que surge del
acuerdo que antecede, el TRIBUNAL POR
MAYORIA RESUELVE
: 1.
Revocar la sentencia de grado en cuanto fue materia de agravios, condenando al
demandado a abonar a la actora la suma a determinarse en la etapa de ejecución
conforme las pautas de la sentencia según considerandos con más actualización e
intereses. 2. Costas en ambas instancias a la demandada vencida. 3. Regular los
honorarios de los profesionales intervinientes del modo propuesto por el primer
voto. 4. Remitir copias de las presentes actuaciones a la Justicia Federal en
materia penal conforme primer voto. 5. Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1
de la ley 26.856 Acordadas C.S.J.N.
15/13 punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los
señores jueces por ante mí, que doy fe.
MLF
Enrique
Néstor Arias Gibert
Oscar Zas
Juez de Cámara
Juez de Cámara
Luis Anibal Raffaghelli
Juez de Cámara
[1]
CARBONE, Carlos Alberto, Cargas probatorias dinámicas: Una mirada al
derecho comparado y novedosa ampliación de su campo de acción, en PEYRANO,
Jorge W. (director) LÉPORI WHITE, Inés (coordinadora) Cargas probatorias dinámicas, Santa Fé,
Rubinzal Culzoni, 2008, página 203
[2]
LORENZETTI, Ricardo L., Teoría General de la Carga Probatoria, Revista de
Derecho Privado y Comunitario Nº 13. Prueba –I, Santa Fe, Rubinzal Culzoni,
1997, página 65.
[3]
Lorenzetti, Ricardo Luis, Teoría de la decisión judicial. Fundamentos
de derecho, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, páginas 159 y 160.
[4]Código Civil
Anotado y Concordado. Director Belluscio, Augusto – Coordinador Zanoni, Eduardo
pag. 300 y ss. Ed. Astrea, Bs.As.2002.
[5] Pozzo Juan
D. Tratado de Derecho del Trabajo dirigido por Mario L. Deveali, pag.357 y
ss.Vol.IV, pag. Ed. Feyde Bs.As.
julio 1972.
[6] Cámara
Federal. Bs.As. julio 4, 1916 JA Tº1 pag. 366.
[7] Gialdino
Rolando E. “Estado Empresas y Derechos Humanos” La Ley día
22.5.2012.
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