DERECHO DEL TRABAJO
“UN ESTUDIO SOBRE
LAS IMPLICANCIAS DEL NUEVO CODICO CIVIL Y COMERCIAL DESDE UNA PERSPECTIVA
CRÍTICA”
David Duarte Coordinador
Editorial Bdef
Montevideo - Buenos Aires 2016
Comentario de Luis Raffaghelli
Una obra necesaria, bien organizada, desde lo general a lo particular, con
un enfoque claramente crítico como lo anuncia su título, partiendo desde los
principios generales del Derecho del Trabajo y el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, hacia figuras jurídicas particulares del nuevo Código Civil y
Comercial.
Un acierto de la Asociación de Abogados Laboralistas, al producir una
herramienta de valiosa utilidad para todos quienes interactuamos en el mundo
del trabajo.
Advierto que el trabajo trata seriamente en sus 400 páginas, una variedad
de temas que en modo alguno pueden ser reflejados en éstas notas.
Desde el punto de partida fijado en el Derecho Social, la obra
contiene un abordaje interdisciplinario importante,
mayoritariamente jurídico, pero que suma miradas desde la economía del trabajo,
la historia, la sociología y la antropología social, lo que no es un dato menor.
A su vez desde el Derecho, hay voces de la abogacía litigante, la
magistratura y la academia que otorgan a la obra un amplio panorama, en todos
los casos con autores de gran reconocimiento y fundados antecedentes.
De inicio se denuncia la filtración en el nuevo Código de distintas formas
asociativas presentadas como modernos, pero que responden a una estrategia del
capital a través de la tercerización en desmedro de los derechos sociales, con
severos interrogantes que se responden ampliamente en la obra.
Y sigue de inmediato, señalando la contradicción entre la estructura
normativa de los derechos humanos y la tendencia a dejar librada a la contractualidad
individual de los negocios prescindiendo de las desigualdades sociales y los
valores que las amparan.
Se reclama una nueva seguridad social como respuesta al nuevo paradigma tecnológico,
que no acepte mansamente el mantenimiento de la desigualdad sino todo lo
contrario, a través de decisiones que
exceden lo teórico y transitan las decisiones políticas, económicas y sociales
en pos de modificaciones estructurales del país (T. Raffo).
Dejando de lado el fenómeno de la Tercerización como elemento artificial
fraudulento se sostiene que no es una solución prohibirla ya que hay una
tercerización objetiva expresada en la concentración creciente del capital y un
proceso histórico de des/integración y especialización objetiva de base técnica
y económica. (D. Ximénez Saez).
Luego se distingue la tercerización de la terciarización como incidencia
del sector servicios en la economía, y se comprenden aquella tanto en la subcontratación , como la intermediación
de mano de obra y la contratación de trabajadores a través de contratos de
servicios, monotributistas o independientes, prohibidos por la ley cuando hay
fraude laboral.
Se concluye en este aspecto que la tercerización constituye una ofensiva contra
las formas de organización y representación de base de los trabajadores, que
pueden revertir ese proceso (V.Basualdo
– A. Esponda).
El Título preliminar en su art.1 refiere que los casos que éste Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten
aplicables conforme la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos
lo que supone un diálogo inescindible,
fluido y permanente entre el Derecho Constitucional-convencional y el derecho
privado.
Para ello, Duarte apunta, que se introducen otras formas de interpretación
fundadas en las técnicas de ponderación superando las herramientas de subsunción, método tradicional de pensar el
derecho.
De esa manera la jerarquía y directriz éste artículo condiciona la forma y
sentido en que debe ser interpretado todo el nuevo Código unificado.
Amargamente señala que el nivel de realización de los derechos
económicos-sociales que apuntan a la igualdad, tan cara a los objetivos del
Derecho del Trabajo, es muy inferior a los contenidos constitucionales con lo
que surge automáticamente la conocida aporía de su irreductible
ilegitimidad jurídica proclamada
tantas veces por Luigi Ferrajoli al reclamar la dimensión sustancial de la democracia
Finaliza elevando la vara de la jurisdicción no ya como
la simple sujeción del juez a la ley, sino como analista crítico de su
significado y medio de controlar su legitimidad constitucional.
Cuando entramos a los derechos humanos no debemos hablar
de principios en plural sino del principio mayor o principia “máxima” que es la
dignidad de la persona humana, tal como lo señala Gialdino, citado en el texto.
Se incluye un interesante método de posibilidades
interpretativas, comparando las normas convencionales, constitucionales, la LCT
y ley especial, con la protección del trabajo como eje.
Agrega el principio de progresividad y pro persona para
juzgar la validez de un acto jurídico laboral (Barrera Nicholson).
Luego se aborda el tema de las fuentes del Derecho del
Trabajo como un ejercicio de repensar constantemente el tema, según el consejo
de Enrique Fernández Gianotti.
Se afirma que el nuevo Código Civil y Comercial aun
siendo fuente subsidiaria del Derecho del Trabajo posee significativo valor por resultar el acervo común del derecho
privado, su prelación histórica y la riqueza de la elaboración jurisprudencial
y doctrinaria generada a su derredor.
Respecto de la Ac. 36/09 de la CSJN que creó la Unidad de Análisis Económico, se
plantea un severo interrogante en tanto
introduce la teoría de la interpretación económica del derecho, que permitiría
apartarse de las disposiciones constitucionales y derechos fundamentales
(Rozenberg).
Mario Elffman no oculta su veta de buen cinéfilo, ya que nos recuerda
obras notables y las pone en paralelo con la dura realidad del trabajo, de las
normas y sus interpretaciones.
Recuerda al gran maestro que fue Roberto García Martínez
cuando en épocas dictatoriales de conculcaciones de derechos fundamentales,
apelaba a renovar la relación con el derecho civil usando algunos de sus
institutos para articular la defensa de derechos sociales. Memorable.
Es muy importante el aporte de Elffman en un camino
iniciado junto a García Martínez…hacia
una teoría general de las obligaciones laborales” que por los caprichos del
destino, en las presentes circunstancias recupera una notable actualidad y
necesidad.
Considera conveniente desmitificar la trascendencia para
el derecho laboral del tan publicitado título preliminar del CCyC.
Agrega, que si hay un “orden público común” civil o
comercial, él no proyecta ningún efecto sobre el orden público laboral, por
razones constitucionales y supra constitucionales, ya que se trata de un
régimen legal especial que las contiene, en un modelo que prohíbe y reprime la
simulación o el fraude laboral.
Concluye que la nueva normativa civil y comercial no ha
de producir efectos directos sobre la normativa laboral, ni su interpretación o
algunas de sus disposiciones e institutos que conmovieron al iuslaboralismo de
nuestro país.
Dice bien que el Derecho del Trabajo conserva la aptitud
para operar como especialidad autónoma sin
dejarse inocular cuerpos extraños.
Y cierra afirmando con una frase que es un sello de la
obra…”los juslaboralistas...no nos
conformamos con ninguna reducción de los derechos laborales…porque nos ocupamos
de los desigualados y éstos constituyen las mayorías que justifican nuestros
esfuerzos intelectuales.
Entrando en el análisis de instituciones especiales se
señala que el Código Civil y Comercial vino a establecer un marco general de
reglas para las personas jurídicas comprendidas: las asociaciones civiles,
simples asociaciones, fundaciones, empresas de economía solidaria, mutuales,
cooperativas, sindicatos, consorcios de propiedad horizontal, incorporando
técnicas de responsabilidad personal.
Deja planteado para el debate y estudio exhaustivo los
casos de uniones transitorias y fideicomisos, con gran incidencia en las
relaciones del trabajo (Arese).
Bajo la óptica interpretativa del nuevo Código se repasa
lo referido a la edad mínima y capacidad para el trabajo de las personas
menores de modo coherente con las normas que las protegen en materia laboral, a
tenor de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, llamando la
atención respecto a las prácticas de explotación infantil y la responsabilidad
de la acción que deben ejecutar los gobiernos para prevenirlas (Litterio).
En la misma línea se analiza el trabajo infantil y
adolescente según le incidencia de la reforma del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, con el inquietante título de la “banalización de la injusticia
social”.
Ubica al contrato con personas menores de edad como de
objeto prohibido frente al cual debe primar un derecho especial, protectorio y
progresivo como el derecho del trabajo
frente a las normas de derecho común, y reclama el principio de indemnidad para
exigirle al empleador la reparación integral del daño causado por los efectos
de ese contrato prohibido (María Terragno).
En su tradicional y constante aporte sobre el tema de la
inoponibilidad de la personalidad jurídica en el Derecho del Trabajo, Diana
Cañal analiza cómo queda tras la sanción del nuevo código Civil y Comercial,
para lo cual nos recuerda las claves societarias del viejo régimen para comprender
las mejoras del nuevo.
Repasa los temas procesales y de fondo que provoca la
cuestión, concluyendo que la reforma ha venido a solucionar muchos problemas
interpretativos bajo el paradigma de los derechos humanos y el principio de
realidad como madre de todos y vía para llegar a la verdad.
Luego se analiza la incidencia del nuevo Código en el
Derecho del Trabajo, señalando que las coordenadas históricas en las que hace
su aparición presentan aspectos sumamente complejos y contradictorios, ya que
las nuevas políticas de corte popular en la región sudamericana en el siglo XXI
se dio en el difícil marco de una fuerte ofensiva global del capital a nivel
mundial, contra el trabajo, para lograr su reestructuración.
Se analizan los contratos de suministro, obra y servicios, señalando que las respuestas que
aparecen en el nuevo código resultan preocupantes y las garantías ofrecidas en relación a su
aplicación en el marco de prelación de la normativa constitucional parecen
notoriamente insuficientes cuando se toma en cuenta la reciente jurisprudencia
de la Corte (Pérez Crespo).
En una perspectiva similar se analizan los contratos asociativos y otras
modalidades, afirmando que del análisis de la nueva normativa surge una
evidente regresión que se contrapone a los principios generales que rigen el
Derecho del Trabajo y que “nos obliga a
volver permanentemente a ellos a fin de evitar que el nuevo Código Civil y
Comercial concrete lo que su articulado refiere”…se agrega que figuras como
los contratos asociativos, las “sociedades unipersonales” de responsabilidad
limitada, la utilización del término “remuneración”
en figuras contractuales no laborales se contrapone con los objetivos del
contenido inicial del nuevo Código.
Los contratos comerciales modernos que se introducen
tienen una fuerte presunción de fraude e
igual sospecha de no pasar el test de constitucionalidad (G.Pajoni).
Sobre el contrato de agencia
se afirma que regula una evidente relación de dependencia laboral cuyas
características son similares a la regulada por el Estatuto del Viajante de Comercio,
y se evidencia su finalidad fraudulenta (L.Elgorriaga).
Luego se detiene en los contrato s de “concesión y franquicia”, analizando
las responsabilidades del franquiciante y franquiciado, frente a la tutela del
trabajador.
En cuanto al contrato de concesión pensado para la
industria automotriz, resultan de aplicación en materia de responsabilidad
frente a terceros y por las obligaciones incumplidas del concesionario todas y
cada una de las reglas de responsabilidad que se deben aplicar en el marco del
contrato de franquicia (Barrera Nicholson).
El fideicomiso
en el nuevo Código y en el marco de las relaciones laborales es analizado con
recopilación de antecedentes históricos y jurídicos.
El actual tratamiento del instituto se puede equiparar al
régimen de una sociedad comercial, en tanto a sujetos que persiguen un mismo
interés, por lo que el fideicomiso es sujeto de derecho y se garantizan los
derechos laborales.
Se concluye en que si bien el nuevo Código supera la ley
vigente no están las reglas supletorias que brinden seguridad jurídica a las
partes del mismo y a los terceros que hayan sufrido daño a causa de la
ejecución del contrato (H.Mansueti).
Al analizar la protección del crédito laboral mediante el
régimen de privilegios en el nuevo
código se pondera su simplificación y correlato con la ley de concursos, pero
se reprocha que no se hayan tenido en cuenta los Convenios de la OIT, respecto
de la protección de los créditos laborales ante la insolvencia del empleador y
el aseguramiento del cobro de naturaleza alimentaria (G.Boquin).
Luis Ramírez otorga gran importancia a la acción
preventiva que introduce elart.1711 del nuevo CCyCN afirmando que frente a un
daño previsible a la salud, los bienes o los derechos de un trabajador o de un
sindicato es factible promover ésta acción a la que da su bienvenida como una
nueva herramienta legal con enormes posibilidad de aplicación en el derecho
laboral.
Incluso no la descarta en los conflictos
intra-sindicales como procesos
electorales, sanciones a afiliados o directivos aunque reconoce la complejidad
de la cuestión.
…”En los conflictos
entre una ART y una víctima de un
siniestro laboral, por las prestaciones en especie o dinerarias, en algunos
casos la acción preventiva puede ser el camino correcto para evitar un daño a
la salud o a la subsistencia del trabajador y su familia”.
Luego se analiza las funciones preventivas y resarcitorias
de la responsabilidad civil en el nuevo Código y su influencia en materia de
daño laboral. Se resalta el deber de prevención del daño del art.1710.
En el resarcimiento del daño se destaca la unificación de
las órbitas de responsabilidad contractual y extracontractual, calificado en
moderna doctrina como “unidad del fenómeno resarcitorio” y poniendo al daño
según Formaro, como el eje principal de la responsabilidad.
Señala que el nuevo Código consagra explícitamente el
principio que abreva en el art.19 de la Constitución Nacional al imponer que la
reparación debe ser plena, en los términos de su art.1740.
Otro interesante aporte es el de los denominados daños
punitivos, instituto traído del common law, definidos por Daniela Favier, como multas privadas impuestas para castigar una conducta
gravemente reprochable y disuadir su futura imitación.
Sostiene con cita de precedentes jurisprudenciales, que
los daños punitivos son aplicables al ámbito del Derecho del Trabajo, no
requiriendo declaraciones de inconstitucionalidad, ni recurrir a la analogía, puesto que la situación del trabajador se
encuentra incluida en el art.1 de la Ley de Defensa del Consumidor, ya en la
versión de la Ley 26361 como en la del nuevo CCyC, particularmente en la
relación de la víctima de un accidente o enfermedad con las Aseguradoras de
Riesgos del Trabajo, afirmando que resulta justificado hacer uso del art.52 bis
de la Ley de Defensa del Consumidor.
Otro interesante estudio incluido en la obra aportan González,
Cremonte y Barraza al analizar la responsabilidad del Estado en el nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación, desde
los orígenes históricos fincados en su irresponsabilidad hasta su
responsabilidad en materia contractual y extracontractual.
Son críticos respecto de la Ley 26944 sobre
“Responsabilidad del Estado” aunque señalan que según los administrativistas su
sanción representa un avance.
Empero los autores afirman que dicha ley es difícilmente
compatible con el art.19 de la Constitución Nacional en cuanto a la respuesta
que el Estado se compromete a dar a los particulares frente a las consecuencias
dañosas de su accionar u omisión, legítima o ilegítima, y señalan las restricciones
que la ley citada estableció para el alcance de la responsabilidad estatal.
Analizan la responsabilidad del Estado por acciones y
omisiones ilícitas, y la irresponsabilidad por actividad judicial lícita.
Denuncian luego la sustracción del empleo público de la
esfera del Derecho Social.
Plantean una inquietante cuestión cual es que de acuerdo
al nuevo Código Civil y Comercial los empleados públicos contratados en forma
directa o trabajadores subcontratados por contratistas del Estado respecto a
éste se verían privados de obtener resarcimiento pleno por los daños y
perjuicios que pudieran sufrir a consecuencia de algún infortunio laboral.
Destacan la responsabilidad del Estado por la violación
de derechos humanos y la noción de responsabilidad internacional desarrollada
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, enfatizando en la doctrina de
las garantías de “no repetición” con cita del caso “Servellón García y O. c/
Honduras” S.21-9-2006 y otros valiosos precedentes del Tribunal interamericano.
NO puedo obviar en ésta breve sinopsis, destacar la
importancia del art. 2561 – tercer párrafo (Libro sexto cap.2 – Secc.2ª) del
nuevo Código CyC que establece la
imprescriptibilidad de las acciones civiles derivadas de delitos de lesa
humanidad como de extraordinaria relevancia, implicando una ratificación de los
avances en materia de derechos humanos en
Argentina, que no admite marcha atrás pese a lo cual la doctrina no ha
dado aún el tratamiento que semejante tema merece.
Concluyendo puedo afirmar que se trata de un fundamental
aporte de abogados laboralistas y cientistas sociales, con agudas
observaciones, críticas certeras y propuestas, desde la lógica de protección
del trabajo humano, que ameritan el debate y la reflexión frente a la
aplicación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
Luis A. Raffaghelli
Buenos Aires, 15 de diciembre de 2016.
