jueves, 5 de enero de 2017

DERECHO DEL TRABAJO: IMPLICANCIAS DEL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL

DERECHO DEL TRABAJO

“UN ESTUDIO SOBRE LAS IMPLICANCIAS DEL NUEVO CODICO CIVIL Y COMERCIAL DESDE UNA PERSPECTIVA CRÍTICA”

David Duarte Coordinador 
Editorial Bdef Montevideo - Buenos Aires 2016

Comentario de Luis Raffaghelli

Una obra necesaria, bien organizada, desde lo general a lo particular, con un enfoque claramente crítico como lo anuncia su título, partiendo desde los principios generales del Derecho del Trabajo y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, hacia figuras jurídicas particulares del nuevo Código Civil y Comercial.

Un acierto de la Asociación de Abogados Laboralistas, al producir una herramienta de valiosa utilidad para todos quienes interactuamos en el mundo del trabajo.

Advierto que el trabajo trata seriamente en sus 400 páginas, una variedad de temas que en modo alguno pueden ser reflejados en éstas notas.

Desde el punto de partida fijado en el Derecho Social, la obra contiene  un abordaje interdisciplinario importante, mayoritariamente jurídico, pero que suma miradas desde la economía del trabajo, la historia, la sociología y la antropología social, lo que no es un dato menor.

A su vez desde el Derecho, hay voces de la abogacía litigante, la magistratura y la academia que otorgan a la obra un amplio panorama, en todos los casos con autores de gran reconocimiento y fundados antecedentes.

De inicio se denuncia la filtración en el nuevo Código de distintas formas asociativas presentadas como modernos, pero que responden a una estrategia del capital a través de la tercerización en desmedro de los derechos sociales, con severos interrogantes que se responden ampliamente en la obra.

Y sigue de inmediato, señalando la contradicción entre la estructura normativa de los derechos humanos y la tendencia a dejar librada a la contractualidad individual de los negocios prescindiendo de las desigualdades sociales y los valores que las amparan.
Se reclama una nueva seguridad social como respuesta al nuevo paradigma  tecnológico,  que no acepte mansamente el mantenimiento de la desigualdad sino todo lo contrario,  a través de decisiones que exceden lo teórico y transitan las decisiones políticas, económicas y sociales en pos de modificaciones estructurales del país (T. Raffo).

Dejando de lado el fenómeno de la Tercerización como elemento artificial fraudulento se sostiene que no es una solución prohibirla ya que hay una tercerización objetiva expresada en la concentración creciente del capital y un proceso histórico de des/integración y especialización objetiva de base técnica y económica. (D. Ximénez Saez).

Luego se distingue la tercerización de la terciarización como incidencia del sector servicios en la economía, y se comprenden aquella  tanto en la subcontratación , como la intermediación de mano de obra y la contratación de trabajadores a través de contratos de servicios, monotributistas o independientes, prohibidos por la ley cuando hay fraude laboral.

Se concluye en este aspecto que la tercerización constituye una ofensiva contra las formas de organización y representación de base de los trabajadores, que pueden revertir ese proceso  (V.Basualdo – A. Esponda).

El Título preliminar en su art.1 refiere que los casos que éste Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables conforme la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos  lo que supone un diálogo inescindible, fluido y permanente entre el Derecho Constitucional-convencional y el derecho privado.
Para ello, Duarte apunta, que se introducen otras formas de interpretación fundadas en las técnicas de ponderación superando las herramientas de subsunción, método tradicional de pensar el derecho.

De esa manera la jerarquía y directriz éste artículo condiciona la forma y sentido en que debe ser interpretado todo el nuevo Código unificado.

Amargamente señala que el nivel de realización de los derechos económicos-sociales que apuntan a la igualdad, tan cara a los objetivos del Derecho del Trabajo, es muy inferior a los contenidos constitucionales con lo que surge automáticamente la conocida aporía de su irreductible ilegitimidad jurídica  proclamada tantas veces por Luigi Ferrajoli al reclamar la dimensión sustancial de la democracia
Finaliza elevando la vara de la jurisdicción no ya como la simple sujeción del juez a la ley, sino como analista crítico de su significado y medio de controlar su legitimidad constitucional.

Cuando entramos a los derechos humanos no debemos hablar de principios en plural sino del principio mayor o principia “máxima” que es la dignidad de la persona humana, tal como lo señala Gialdino, citado en el texto.
Se incluye un interesante método de posibilidades interpretativas, comparando las normas convencionales, constitucionales, la LCT y ley especial, con la protección del trabajo como eje.

Agrega el principio de progresividad y pro persona para juzgar la validez de un acto jurídico laboral (Barrera Nicholson).

Luego se aborda el tema de las fuentes del Derecho del Trabajo como un ejercicio de repensar constantemente el tema, según el consejo de Enrique Fernández Gianotti.
Se afirma que el nuevo Código Civil y Comercial aun siendo fuente subsidiaria del Derecho del Trabajo posee significativo valor por resultar el acervo común del derecho privado, su prelación histórica y la riqueza de la elaboración jurisprudencial y doctrinaria generada a su derredor.

Respecto de la Ac. 36/09 de la CSJN  que creó la Unidad de Análisis Económico, se plantea  un severo interrogante en tanto introduce la teoría de la interpretación económica del derecho, que permitiría apartarse de las disposiciones constitucionales y derechos fundamentales (Rozenberg).

Mario Elffman no oculta  su veta de buen cinéfilo, ya que nos recuerda obras notables y las pone en paralelo con la dura realidad del trabajo, de las normas y sus interpretaciones.

Recuerda al gran maestro que fue Roberto García Martínez cuando en épocas dictatoriales de conculcaciones de derechos fundamentales, apelaba a renovar la relación con el derecho civil usando algunos de sus institutos para articular la defensa de derechos sociales. Memorable.

Es muy importante el aporte de Elffman en un camino iniciado junto a García Martínez…hacia una teoría general de las obligaciones laborales” que por los caprichos del destino, en las presentes circunstancias recupera una notable actualidad y necesidad.

Considera conveniente desmitificar la trascendencia para el derecho laboral del tan publicitado título preliminar del CCyC.

Agrega, que si hay un “orden público común” civil o comercial, él no proyecta ningún efecto sobre el orden público laboral, por razones constitucionales y supra constitucionales, ya que se trata de un régimen legal especial que las contiene, en un modelo que prohíbe y reprime la simulación o el fraude laboral.

Concluye que la nueva normativa civil y comercial no ha de producir efectos directos sobre la normativa laboral, ni su interpretación o algunas de sus disposiciones e institutos que conmovieron al iuslaboralismo de nuestro país.

Dice bien que el Derecho del Trabajo conserva la aptitud para operar como especialidad autónoma sin dejarse inocular cuerpos extraños.

Y cierra afirmando con una frase que es un sello de la obra…”los juslaboralistas...no nos conformamos con ninguna reducción de los derechos laborales…porque nos ocupamos de los desigualados y éstos constituyen las mayorías que justifican nuestros esfuerzos intelectuales. 

Entrando en el análisis de instituciones especiales se señala que el Código Civil y Comercial vino a establecer un marco general de reglas para las personas jurídicas comprendidas: las asociaciones civiles, simples asociaciones, fundaciones, empresas de economía solidaria, mutuales, cooperativas, sindicatos, consorcios de propiedad horizontal, incorporando técnicas de responsabilidad personal.

Deja planteado para el debate y estudio exhaustivo los casos de uniones transitorias y fideicomisos, con gran incidencia en las relaciones del trabajo (Arese).

Bajo la óptica interpretativa del nuevo Código se repasa lo referido a la edad mínima y capacidad para el trabajo de las personas menores de modo coherente con las normas que las protegen en materia laboral, a tenor de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, llamando la atención respecto a las prácticas de explotación infantil y la responsabilidad de la acción que deben ejecutar los gobiernos para prevenirlas (Litterio).

En la misma línea se analiza el trabajo infantil y adolescente según le incidencia de la reforma del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, con el inquietante título de la “banalización de la injusticia social”.

Ubica al contrato con personas menores de edad como de objeto prohibido frente al cual debe primar un derecho especial, protectorio y progresivo como el derecho del  trabajo frente a las normas de derecho común, y reclama el principio de indemnidad para exigirle al empleador la reparación integral del daño causado por los efectos de ese contrato prohibido (María Terragno).

En su tradicional y constante aporte sobre el tema de la inoponibilidad de la personalidad jurídica en el Derecho del Trabajo, Diana Cañal analiza cómo queda tras la sanción del nuevo código Civil y Comercial, para lo cual nos recuerda las claves societarias del viejo régimen para comprender las mejoras del nuevo.

Repasa los temas procesales y de fondo que provoca la cuestión, concluyendo que la reforma ha venido a solucionar muchos problemas interpretativos bajo el paradigma de los derechos humanos y el principio de realidad como madre de todos y vía para llegar a la verdad.

Luego se analiza la incidencia del nuevo Código en el Derecho del Trabajo, señalando que las coordenadas históricas en las que hace su aparición presentan aspectos sumamente complejos y contradictorios, ya que las nuevas políticas de corte popular en la región sudamericana en el siglo XXI se dio en el difícil marco de una fuerte ofensiva global del capital a nivel mundial, contra el trabajo, para lograr su reestructuración.

Se analizan los contratos de suministro, obra y servicios, señalando que las respuestas que aparecen en el nuevo código resultan preocupantes  y las garantías ofrecidas en relación a su aplicación en el marco de prelación de la normativa constitucional parecen notoriamente insuficientes cuando se toma en cuenta la reciente jurisprudencia de la Corte (Pérez Crespo).

En una perspectiva similar se analizan los contratos asociativos y otras modalidades, afirmando que del análisis de la nueva normativa surge una evidente regresión que se contrapone a los principios generales que rigen el Derecho del Trabajo y que “nos obliga a volver permanentemente a ellos a fin de evitar que el nuevo Código Civil y Comercial concrete lo que su articulado refiere”…se agrega que figuras como los contratos asociativos, las “sociedades unipersonales” de responsabilidad limitada,  la utilización del término “remuneración” en figuras contractuales no laborales se contrapone con los objetivos del contenido inicial del nuevo Código.

Los contratos comerciales modernos que se introducen tienen una fuerte presunción de fraude  e igual sospecha de no pasar el test de constitucionalidad (G.Pajoni).

Sobre el contrato de agencia se afirma que regula una evidente relación de dependencia laboral cuyas características son similares a la regulada por el Estatuto del Viajante de Comercio, y se evidencia su finalidad fraudulenta (L.Elgorriaga).

Luego se detiene en los contrato s de “concesión y franquicia”, analizando las responsabilidades del franquiciante y franquiciado, frente a la tutela del trabajador.

En cuanto al contrato de concesión pensado para la industria automotriz, resultan de aplicación en materia de responsabilidad frente a terceros y por las obligaciones incumplidas del concesionario todas y cada una de las reglas de responsabilidad que se deben aplicar en el marco del contrato de franquicia (Barrera Nicholson).

El fideicomiso en el nuevo Código y en el marco de las relaciones laborales es analizado con recopilación de antecedentes históricos y jurídicos.

El actual tratamiento del instituto se puede equiparar al régimen de una sociedad comercial, en tanto a sujetos que persiguen un mismo interés, por lo que el fideicomiso es sujeto de derecho y se garantizan los derechos laborales.

Se concluye en que si bien el nuevo Código supera la ley vigente no están las reglas supletorias que brinden seguridad jurídica a las partes del mismo y a los terceros que hayan sufrido daño a causa de la ejecución del contrato (H.Mansueti).

Al analizar la protección del crédito laboral mediante el régimen de privilegios en el nuevo código se pondera su simplificación y correlato con la ley de concursos, pero se reprocha que no se hayan tenido en cuenta los Convenios de la OIT, respecto de la protección de los créditos laborales ante la insolvencia del empleador y el aseguramiento del cobro de naturaleza alimentaria (G.Boquin).

Luis Ramírez otorga gran importancia a la acción preventiva que introduce elart.1711 del nuevo CCyCN afirmando que frente a un daño previsible a la salud, los bienes o los derechos de un trabajador o de un sindicato es factible promover ésta acción a la que da su bienvenida como una nueva herramienta legal con enormes posibilidad de aplicación en el derecho laboral.

Incluso no la descarta en los conflictos intra-sindicales  como procesos electorales, sanciones a afiliados o directivos aunque reconoce la complejidad de la cuestión.
”En los conflictos entre una ART y una víctima de  un siniestro laboral, por las prestaciones en especie o dinerarias, en algunos casos la acción preventiva puede ser el camino correcto para evitar un daño a la salud o a la subsistencia del trabajador y su familia”.

Luego se analiza las funciones preventivas y resarcitorias de la responsabilidad civil en el nuevo Código y su influencia en materia de daño laboral. Se resalta el deber de prevención del daño del art.1710.

En el resarcimiento del daño se destaca la unificación de las órbitas de responsabilidad contractual y extracontractual, calificado en moderna doctrina como “unidad del fenómeno resarcitorio” y poniendo al daño según Formaro, como el eje principal de la responsabilidad.

Señala que el nuevo Código consagra explícitamente el principio que abreva en el art.19 de la Constitución Nacional al imponer que la reparación debe ser plena, en los términos de su art.1740.

Otro interesante aporte es el de los denominados daños punitivos, instituto traído del common law, definidos por Daniela Favier, como multas privadas impuestas para castigar una conducta gravemente reprochable y disuadir su futura imitación.

Sostiene con cita de precedentes jurisprudenciales, que los daños punitivos son aplicables al ámbito del Derecho del Trabajo, no requiriendo declaraciones de inconstitucionalidad, ni recurrir a la analogía,  puesto que la situación del trabajador se encuentra incluida en el art.1 de la Ley de Defensa del Consumidor, ya en la versión de la Ley 26361 como en la del nuevo CCyC, particularmente en la relación de la víctima de un accidente o enfermedad con las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, afirmando que resulta justificado hacer uso del art.52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor.

Otro interesante estudio incluido en la obra aportan González, Cremonte y Barraza al analizar la responsabilidad del Estado en el nuevo Código Civil y  Comercial de la Nación, desde los orígenes históricos fincados en su irresponsabilidad hasta su responsabilidad en materia contractual y extracontractual.

Son críticos respecto de la Ley 26944 sobre “Responsabilidad del Estado” aunque señalan que según los administrativistas su sanción representa un avance.

Empero los autores afirman que dicha ley es difícilmente compatible con el art.19 de la Constitución Nacional en cuanto a la respuesta que el Estado se compromete a dar a los particulares frente a las consecuencias dañosas de su accionar u omisión, legítima o ilegítima, y señalan las restricciones que la ley citada estableció para el alcance de la responsabilidad estatal.

Analizan la responsabilidad del Estado por acciones y omisiones ilícitas, y la irresponsabilidad por actividad judicial lícita.

Denuncian luego la sustracción del empleo público de la esfera del Derecho Social.

Plantean una inquietante cuestión cual es que de acuerdo al nuevo Código Civil y Comercial los empleados públicos contratados en forma directa o trabajadores subcontratados por contratistas del Estado respecto a éste se verían privados de obtener resarcimiento pleno por los daños y perjuicios que pudieran sufrir a consecuencia de algún infortunio laboral.

Destacan la responsabilidad del Estado por la violación de derechos humanos y la noción de responsabilidad internacional desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, enfatizando en la doctrina de las garantías de “no repetición” con cita del caso “Servellón García y O. c/ Honduras” S.21-9-2006 y otros valiosos precedentes del Tribunal interamericano.

NO puedo obviar en ésta breve sinopsis, destacar la importancia del art. 2561 – tercer párrafo (Libro sexto cap.2 – Secc.2ª) del nuevo Código CyC  que establece la imprescriptibilidad de las acciones civiles derivadas de delitos de lesa humanidad como de extraordinaria relevancia, implicando una ratificación de los avances en materia de derechos humanos en  Argentina, que no admite marcha atrás pese a lo cual la doctrina no ha dado aún el tratamiento que semejante tema merece[1].

Concluyendo puedo afirmar que se trata de un fundamental aporte de abogados laboralistas y cientistas sociales, con agudas observaciones, críticas certeras y propuestas, desde la lógica de protección del trabajo humano, que ameritan el debate y la reflexión frente a la aplicación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Luis A. Raffaghelli

Buenos Aires, 15 de diciembre de 2016.

                                                                                                                            




[1] Raffaghelli Luis “IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCION CIVIL DERIVADA DE DELITOS DE LESA HUMANIDAD. Su  incorporación al Código Civil y Comercial de la Nación” Artículo en Revista Erreius, marzo 2016.