Las desprolijidades de la Resolución 207-2020 del Ministerio de Trabajo en el marco de la emergencia sanitaria ocasionada por el coronavirus
El artículo 3 de la Resolución 207/20 resulta ser el más controversial, en tanto determina que mientras dure la suspensión de clases en las escuelas se considerará justificada la inasistencia del progenitor para el cuidado del niño, sin realizar mención expresa alguna a las consecuencias salariales de tal ausencia.
FUENTE: Revista ERREIUS Autor: Prof. Carlos A. TOSELLI
CARLOS A. TOSELLI (*)
En épocas de crisis extremas como las que nos toca vivir por la emergencia sanitaria ante el avance aparentemente indetenible del Coronavirus, se dictan medidas urgentes, en ocasiones con poca reflexión y sin la suficiente claridad que debería tener un texto normativo con impacto económico sobre trabajadores y empleadores.
En esta línea se enmarca la resolución 207-2020, dictada por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, que genera no pocas dificultades interpretativas y que, de no mediar la actuación de buena fe que debe regir en las relaciones laborales (art. 63, LCT), probablemente culmine en conflictos que seguramente serán judicializados.
El art. 1 de dicha resolución estipula la suspensión del deber de asistencia por el plazo de catorce días de un colectivo de trabajadores que más abajo detalla.
Y allí surge la primera dificultad, ya que, a diferencia del art. 7 del DNU 260/2020, donde existe aislamiento obligatorio, en este caso quien no está compelido a asistir puede hacerlo, ya que la norma en ese sentido no lo prohíbe. Tampoco determina desde cuándo se deben computar los catorce días. Se sobreentiende que será desde la primera ausencia, pero ello puede no coincidir temporalmente para todos los afectados.
Al expresar que será con goce íntegro de sus remuneraciones, parece que es omnicomprensivo de adicionales, premios, horas extras y cualquier otro concepto que en el o los meses inmediatamente anteriores hayan integrado el salario en los términos del Convenio 95 de la OIT y teniendo presente que, luego de “Pérez c/ Disco S.A.”, no existe discusión judicial de que los adicionales no remunerativos deben considerarse integrando el salario del dependiente.
Entre los beneficiarios incluidos señala, obviamente, a los trabajadores en relación de dependencia, pero además incluye a quienes se desempeñen en forma continua bajo figuras no dependientes, especificando en su abarcabilidad a las locaciones de servicio reguladas por el Decreto 1109/2017 (de fecha 28-12-2017), a las becas, pasantías y a las residencias médicas comprendidas en la ley 22.127 (sistema nacional de residencias de salud), y como norma genérica expresa “aquellas otras que se desarrollen en forma análoga dentro del sector privado”. Quisiéramos suponer que con ello estaría incluyendo puntualmente a los monotributistas, en especial a todos aquellos que se desempeñan en el área de salud y a los trabajadores de plataforma.
Ninguna mención se realiza de los restantes trabajadores no registrados, ya que lógicamente, en tal caso, lo primero que deberán lograr para cualquier tipo de reclamo o planteo es el reconocimiento del vínculo laboral, salvo que por entrar en las categorías enunciadas precedentemente esté suficientemente visibilizado documentalmente como para ser beneficiario.
En el caso de pluriempleo o de múltiples receptores de servicios, la suspensión comprenderá a la totalidad de los contratos que se estén ejecutando.
En la segunda parte del artículo se determina quiénes son los trabajadores eximidos de la contraprestación laboral y allí se estipula:
a) mayores de 60 años, salvo que sean considerados “personas esenciales para el funcionamiento del establecimiento o el cuidado del titular de la casa particular”, concretando su alcance a quienes presten tareas en el área de salud;
b) trabajadoras embarazadas. Se sobreentiende que para ello la trabajadora debe haber comunicado encontrarse en estado de gestación y lógicamente queda fuera de discusión el período de la licencia legal obligatoria por maternidad, ya que en tal caso hay prohibición de trabajar;
c) Los grupos de riesgos, incluyendo en ellos a quienes padecen enfermedades respiratorias crónicas, enfermedades cardíacas, a los inmunodeficientes y a los diabéticos, sin perjuicio de que se pudieran agregar nuevas categorías, ya que hace mención a la definición de grupo de riesgo, vigente al día de la sanción de la norma (16-3-2020). No queda claro quién ha de resolver las controversias que pudieran existir con relación a si se requiere algún tipo de condición particularmente grave de la patología o si el trabajador tiene que haber estado padeciendo dichas patologías con antelación, verificado en su legajo laboral por licencias por enfermedad inculpable por tal motivo, o si bastará la mera denuncia de padecer las aludidas patologías.
El art. 2 parece dar a entender que estos grupos que se abstienen del deber de asistencia deben quedar aislados aunque, como se ha dicho, ello no surge de manera precisa del art. 1 y además deben convenir, en aquellos casos en que fuere posible por la actividad, la realización de “home office” o “teletrabajo”, según el caso. A ese respecto, ya se ha dictado la resolución 21/2020 de la SRT, que estipula las condiciones que debe reunir tal prestación para obtener la cobertura de la ART a la cual la empresa en la que el trabajador dejó de asistir está afiliada.
El artículo 3, quizás el más controversial hasta la fecha, determina que mientras dure la suspensión de clases en las escuelas, conforme Resolución 108/2020 del Ministerio de Educación, se considerará justificada la inasistencia del progenitor, progenitora o adulto responsable, cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado del niño, niña o adolescente.
La primera dificultad que se presenta, es que, a diferencia del art. 1, no hay mención expresa alguna a consecuencias salariales de tal ausencia. De hecho, simplemente la norma justifica la ausencia, lo que impediría, por ejemplo al empleador, intimarlo bajo apercibimiento de abandono (conforme art. 242 de la LCT). En segundo término, tampoco se expresa cuándo es indispensable esa presencia, hasta qué edad, en qué horario, etc. Como la norma incluye a los adolescentes, abarca necesariamente la escolaridad secundaria o el ciclo polimodal o cualquier otro establecimiento en la segunda etapa formativa.
Tampoco hay plazo de duración, ya que la condición resolutoria es la vuelta de los niños al colegio. Si bien se hace referencia a catorce días desde el 16 de marzo de 2.020, nada impide que dicho plazo sea extendido en atención a la evolución de la pandemia. Una omisión relevante es que no hay mención alguna a las guarderías, que también se han visto compelidas a cerrar sus puertas y que albergan a muchos hijos de trabajadores que se encontrarán en idéntica situación.
La obligación de notificar es del trabajador que pretenda ampararse en esta disposición legal con la debida justificación de la necesidad y aportando los datos necesarios a fin de que el empleador o la autoridad de aplicación pueda ejercer el adecuado control. Genera duda si el empleador, a semejanza del art. 210 de la LCT, puede mandar a un personal de confianza o a un escribano para verificar que efectivamente el trabajador abstenido de prestar tareas esté cuidando sus hijos.
El último punto hace mención a que solo uno de los progenitores o persona responsable por hogar podrá acogerse a esta disposición, independientemente del número de escolares afectados por esta situación.
En relación con el tema salarial existen dos posturas esbozadas: una es la que afirma que, en atención a la similitud con lo previsto en el art. 1, debe estar a cargo de los empleadores el abono de esos días en los que las labores no son prestadas no por una decisión voluntaria del trabajador, sino por una imposición del Ministerio de Educación de disponer el cierre educativo.
Autores como Arese afirman que es un supuesto de fuerza mayor y que siendo así debe primar en el empleador un concepto de solidaridad en la crisis, entendiendo que quien detenta mayor capacidad económica es quien está en condiciones de afrontar dicha erogación. Otros, simplemente tomando la diferenciación que realiza la norma entre ambos artículos -ya que en el art. 1 la consecuencia salarial es expresa mientras que en el art. 3 no existe referencia alguna sobre el particular-, sostienen que el empleador no está obligado a abonarlo por no darse la contraprestación que requiere el art. 103 de la LCT.
En mi modesta opinión, la situación crítica y de angustia generalizada que nos encontramos viviendo exige que en lo inmediato sea el empleador quien, en atención a sus mayores posibilidades económicas, adelante el monto salarial correspondiente a los días de ausencia por cuidado de niños por cierre de establecimientos escolares, pero luego ello debiera ser reembolsado o compensado impositivamente por el Estado Nacional, que fue quien adoptó la decisión del príncipe e impuso la consecuencia que impacta en la compleja situación de numerosas empresas y actividades productivas gravemente afectadas por la disminución de ventas. Me parece que esta solución salomónica contemplará los diferentes intereses en juego, dando una respuesta perentoria al trabajador urgido de no ver disminuido su ingreso a la hora de solventar necesidades básicas que pueden desarrollarse como consecuencia de la pandemia, pero también resguardar al sector empresarial que resulte dañado por esta situación impensada.
Carlos TOSELLI
(*) Codirector de la publicación de Erreius “Temas de Derecho Laboral y de la Seguridad Social”
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