Revista de Derecho Social nº 61
(2013)
LA DESCONSTITUCIONALIZACIÓN DEL TRABAJO EN LA REFORMA LABORAL DEL 2012
Prof. Antonio Baylos Grau Universidad
Castilla La Mancha España
1. LA LUCHA POR LOS DERECHOS
Estamos viviendo un tiempo
caracterizado por la lucha por los derechos. Declarados, concedidos o
conquistados, en muchos países de Europa, entre ellos de manera principal en
España, se desarrolla un panorama de pugna por la realización efectiva de los
derechos individuales y colectivos que configuran una situación de ciudadanía
plena, frente a la negación termidoriana de los contenidos democráticos (2) que
se está produciendo con ocasión de la gran crisis que se consolida en esta
región a partir de 2009. Al margen de los acontecimientos que generan
turbulencias en los mercados financieros y la sobreexposición al riesgo de las
deudas soberanas nacionales, la dirección de estos procesos a través de unas
decisiones asimétricas que se imponen a los ordenamientos nacionales afectados
con brusca aspereza y rudo constreñimiento están planteando problemas básicos
en torno a la concepción de la democracia y los derechos y libertades que están
asociadas a este sistema político. La democracia no es un puro procedimiento de
participación de los ciudadanos que se agota en el momento electoral. La
democracia impone contenidos específicos en forma de derechos subjetivos o de
prestaciones públicas que hacen referencia al trabajo y al empleo, a la
educación, la información veraz, la salud y la sanidad, o la vivienda. Ambas
categorías –democracia y derechos– son conquistas históricas inseparables 3. Y
este “denso contenido material de principios y derechos fundamentales”, se
encuentra reconocido en un triple orden de referencia: la constitución
nacional–democrática, que en el caso español surge como desde el Convenio
Europeo de Derechos Humanos (1950) y la Carta Social Europea (1961), a la Carta
de Derechos Fundamentales de la Unión Europea incorporada al Tratado de Lisboa
del 2007, y, en fin, las declaraciones universales de derechos, con especial
relevancia en nuestra materia de la OIT, y la fundamental Declaración de
Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo (1998).
Sin embargo, da la impresión que
esta edificación histórico–normativa de carácter fundamental va siendo orillada
con el pretexto de la crisis económica. No se trata de un desarrollo de las
tensiones que genera una cierta lógica dual que se da en democracia entre el
principio de mayoría y la garantía de los derechos como límite al poder de la
mayoría4, sino la implícita consideración del sistema de derechos que vertebra
la democracia como un lujo que no puede preservarse en tiempo de crisis5, un
bien que se encuentra “más allá de nuestras posibilidades” como ciudadanos de
países periféricos cuyos sistemas bancarios y financieros han asumido graves
riesgos y requieren la recapitalización y el trasvase de recursos por parte del
poder público que aumentan la deuda pública e incurren en un desequilibrio
presupuestario prohibido. No en vano en Grecia, en Portugal y en España ha sido
muy frecuente emplear un lenguaje de guerra, de excepcionalidad social, para
justificar las medidas introducidas como consecuencia de la crisis. Momentos de
excepcionalidad que hacen desaparecer el cuadro normal de goce de los derechos
y libertades, el referente democrático básico de esta sociedad.
En este proceso, los poderes
económicos actúan directamente en el terreno de la producción de normas. No se
trata de la aparición de sujetos legisladores privados que crean reglas
extra–estatales6, sino la creación directa por poderes privados de normas
jurídicas vinculantes y coactivas que se apartan del diseño de principios y
derechos constitucionalmente reconocidos que configuran la identidad democrática
de un Estado–Nación. El recorrido de las decisiones de la Comisión europea y el
Banco Central junto con el FMI a partir de la crisis del euro con Grecia, se
ajusta a esta descripción. El Pacto del Euro en el 2011 y las exigencias
liberalizadoras de las reformas estructurales con expresa imposición de un
sistema de “negociación colectiva descentralizada” en países de fuerte
tradición de negociación sectorial articulada, fue seguido por el Tratado de
Estabilidad y Gobernanza de la Unión Económica y Monetaria que exigía asimismo
fuertes recortes sociales y desregulación laboral imponiendo políticas
coactivas sobre los Estados con problemas de financiación de la deuda. Esta vez
no es un ejemplo más de la “vieja asimetría” entre lo económico y social en la
UE7, sino de la generación de instrumentos que, por decirlo de forma elegante,
se basan en una relación inter–gubernativa y se alejan del método europeo
clásico y de los procedimientos constitucionalmente fija dos en el TFUE,
situándose al margen de –y marginando al– Parlamento Europeo8 y que se expresan
en decisiones atípicas como la famosa carta del Banco Central Europeo en el
verano de 2011 exigiendo reformas estructurales de la negociación colectiva y
de la legislación laboral a los gobiernos de España e Italia.
La actuación de los sujetos
político–financieros europeos en la aplicación de las políticas de austeridad
ignoran los requisitos que los sistemas democráticos nacionales deben cumplir
para producir reglas de derecho válidas y eficaces. Los procedimientos de
consulta y de participación popular son, para este tipo de sujetos legisladores
europeos, un obstáculo cuya existencia ni siquiera puede considerarse
seriamente. La autonomía o independencia de cualquier control político de la
que gozan el BCE o el FMI y el déficit democrático básico de la Comisión
Europea no se consideran impedimento ni se entiende que requiera corrección
alguna que resitúe estos organismos en un contexto de debates y de consensos básicos
derivados de un principio de mayoría política explicitada en el Parlamento
Europeo9.
Estas políticas ignoran
conscientemente la vinculación necesaria con el respeto de los derechos
fundamentales reconocidos en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea y en los objetivos mencionados en el TFUE, como ha sido justamente
resaltado de forma crítica por un numeroso grupo de juristas europeos en un
documento avalado por el Instituto Sindical Europeo, en la línea de lo señalado
por el propio Comité Económico y Social Europeo10. El manso sometimiento de los
gobiernos nacionales y el asentimiento en ocasiones, como en el caso español, entusiasta,
a estas órdenes lesivas de derechos fundamentales, es asimismo preocupante. En
efecto, como se ha señalado por el Consejo Económico y Social Europeo en su
informe sobre las consecuencias sociales de la nueva legislación sobre la
gobernanza económica11, la mayoría de los estados miembros no han efectuado
ninguna valoración del impacto social de las medidas de saneamiento de los
presupuestos públicos y del impacto en la regulación laboral y los sistema de
protección social12, lo que contrasta con el rechazo y la denuncia de los
efectos nefastos y antidemocráticos de las “políticas del rigor” que han hecho
los sindicatos y los movimientos sociales nacionales, la CES y los estudiosos y
expertos –también economistas– en este mismo tiempo y contradice la obligación
jurídica fijada en el Tratado de Lisboa de efectuar una evaluación de impacto
social para todas los proyectos e iniciativas de la UE13.
No es aceptable que la
“gobernanza económica” se despliegue en directa oposición a los principios que
se señalan para la política social europea. En efecto, la línea de actuación
que tendrían que haber seguido las autoridades europeas desde la perspectiva de
la regulación de derechos sociales sería exactamente la opuesta de la llevada a
cabo desde las políticas de “austeridad”, sobre la base del principio, acogido
en todas las directivas de la UE en materia social, de no reducir el nivel de
protección reconocido en los ordenamientos internos respecto del establecido en
las directivas europeas. Este principio de irregresividad14, que se suma a la
prescripción sobre un nivel básico de protección en materia de derechos
fundamentales en el art. 53 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea, significaría que la UE no puede promover reducciones de niveles de
protección de los derechos reconocidos por el ordenamiento general, y, en
concreto, que la necesidad de adecuar los derechos nacionales al derecho de la
UE no puede ser considerada causa determinante de la reducción de los niveles
generales de protección de un ordenamiento nacional en concreto, debiéndose por
el contrario promover una regulación más completa, con mayores garantías15.
Armonización creciente de la
política social europea, equiparación de las condiciones de vida y trabajo “en
la vía del progreso” y respeto a los derechos sociales fundamentales son los
fundamentos del modelo social europeo que cuentan con un fuerte respaldo
institucional –y constitucional– en la UE. Aunque sea una precisión extremadamente
correcta, no basta con señalar que estas indicaciones son “jurídicamente
vinculantes” y que la ignorancia o la “reducción” de estos derechos
fundamentales sitúan a Europa en una confrontación consigo misma, contra sus
principios fundamentales y contra su propio futuro democrático, legitimado por
la adhesión de sus ciudadanos 16. Hay que explicar por qué esta armonización se
fragmenta y fractura en el tratamiento diferenciado de los ordenamientos de la
“periferia” europea – en especial los países mediterráneos, pero también los
del Este – reduciendo e ignorando los derechos fundamentales individuales y
colectivos que se relacionan con el trabajo y con la protección social, sobre
la base de la respuesta a la crisis en forma de las políticas de austeridad, y
no respecto del equilibrio limitativo de tales derechos por obra de las
libertades económicas y su ponderación en términos jurídico–políticos. Es
decir, por qué con la crisis económica y financiera se ha producido la pérdida
de vigencia del marco jurídico–público que señala la constitucionalización, en
el nivel europeo –“unional”, según el neologismo más empleado– de derechos
ciudadanos, sobre la base, exclusivamente, de considerarlos incompatibles con
las reglas del mercado y la generación de confianza de los inversores
financieros.
Es una pérdida de vigencia de
derechos garantizados para todos los ciudadanos europeos que se entienden
incompatibles con el equilibrio presupuestario y el saneamiento de la deuda
pública de determinados países, precisamente los que se sitúan en el sur
europeo, donde se encuentran economías tan importantes como la italiana y, en
menor medida, la española. La de nuevo llamada “asimetría” entre diferentes
países implica un cercenamiento de derechos individuales y colectivos
garantizados en el triple nivel al que se ha aludido, internacional, europeo y
nacional–constitucional, con abolición en la práctica de mecanismos y
procedimientos fuertemente enraizados en el principio democrático. La
consecuencia es que en la programación de las políticas económicas para el sur
europeo durante la crisis 2010–2013 se ha consolidado la diferencia de trato
entre ordenamientos nacionales europeos “centrales” y “periféricos”, generando
una inédita “questione meridionale” en Europa17 que coloca a estos
ordenamientos en una situación de dependencia extrema de un programa de acción
política no determinado ni determinable democráticamente y orientado
explícitamente a la demolición de estructuras básicas del Estado social y de la
regulación laboral.
En este texto el punto de
referencia será por tanto el del ordenamiento interno español inmerso en estas
turbulencias normativas a partir de la declaración de crisis que se produjo en
mayo del 2010 y que dio inicio a toda una cascada de modificaciones legislativas,
con especial incidencia en los dominios de las relaciones laborales, las
políticas de empleo y la seguridad social. Más en concreto, el punto de
análisis será el de la última fase de este proceso reformista, que ha cobrado
un impulso acelerado a partir de las elecciones generales celebradas en
noviembre de 2011 y que dio lugar a un gobierno del Partido Popular de sólida
mayoría absoluta que ha facilitado la adopción de una extensa producción
normativa en las materias que nos interesan y cuya relevancia simbólica y
política en relación con el orden constitucional español y el sistema de
derechos que éste reconoce, es el que se analizará a continuación.
2. REFORMA(S) LABORAL(ES) EN ESPAÑA Y SISTEMA DE DERECHOS.
Desde el estallido de la crisis
económico–financiera que repercutió inmediatamente en España con el desplome
del sector de la construcción y de la burbuja inmobiliaria18, la incidencia de
esta situación se ha venido presentando como un suceso particular, diferente en
su génesis y en su manifestación del resto de los “casos críticos” europeos y
cuya solución es siempre segura y está completamente bajo el control del
gobierno. Si se repasaran las hemerotecas, se podría comprobar cuántas veces
los gobernantes españoles han negado la equiparación con Grecia primero y con
Portugal después, en una progresión de acontecimientos y de medidas adoptadas
como reacción a los fenómenos que guardaban una orientación común, con mayor o
menor intensidad, de las que se estaban produciendo en España. Pero esta
definición tajante de la peculiaridad española, desatendida por la opinión pública
y la percepción general de la crisis por la Comisión europea, ha sido
confirmada especialmente en un punto, el de la reticencia del poder público a
arbitrar medidas de participación ciudadana en la determinación general de las
decisiones y de las políticas a adoptar frente a la crisis. Frente a Grecia o
Portugal, en donde los gobiernos respectivos convocaron a sus ciudadanos a las
urnas –y en varias ocasiones– para decidir la línea política que cada uno de
estos países debía impulsar en el contexto de la imposición o la intervención
de sus respectivas economías por las autoridades europeas, en España, el
recurso extraordinario a las elecciones políticas no se llevó a cabo ni en la
primera etapa de la crisis, con el gobierno Zapatero, ni en la segunda, con el
gobierno Rajoy. En ambos casos, los procesos electorales se celebraron en sus
convocatorias “ordinarias”, y no se pusieron en práctica otros mecanismos de
participación popular que sí estaban previstos constitucionalmente, como el
referéndum ante la reforma constitucional, que fue obviado mediante un acuerdo
entre el gobierno socialista y el Partido Popular alegando que la introducción
del principio de equilibrio presupuestario y la fijación de un límite de
déficit público era una mera cuestión técnica sobre la que no era oportuno
someter al pueblo español a una decisión plebiscitaria 19.
Esta obstinación en aislar el
núcleo de decisiones sobre la crisis del debate público y político,
desconectándolo de cualquier dispositivo de implicación de sujetos sociales, ha
ido afirmándose progresivamente, de manera que en la primera fase de las
reformas estructurales, y tras la primera huelga general de septiembre de 2010,
se abrió una fase de diálogo social que dio origen a un difícil acuerdo en
materia de seguridad social –pensiones– y de política de empleo con los
sindicatos más representativos y la CEOE, junto a un acuerdo bilateral entre los
agentes sociales en materia de negociación colectiva, pero el cierre del
espacio público a agentes y movimientos sociales se consumó plenamente ya en
junio del 2011, a partir de las presiones de las autoridades europeas y del
Pacto del Euro, y se ha consolidado de forma completa desde las elecciones de
noviembre de 2011 que dieron la mayoría absoluta al Partido Popular. La gestión
de la crisis se dirige normativa y políticamente desde el gobierno en
exclusividad, a través de una legislación permanente de urgencia que implica la
implantación de una práctica decisionista de excepcionalidad política y social
que sitúa en una posición secundaria y marginal al Parlamento y se blinda
frente a la movilización social negando o ignorando la conflictividad extensa que
ésta plantea como problema político. Es decir, la necesidad de replantear en el
espacio público la dirección, el alcance y el sentido de las políticas de
austeridad que es impuesta con consecuencias sociales desastrosas.
La impresión final de este proceso
de reformas derivadas de la aplicación de las reglas de gobierno económico al
ordenamiento español es la de que se ha provocado un fenómeno de expulsión de
la política, en el sentido de que se ha producido un declive de la lógica de la
representación y de la mediación operada por los partidos políticos sobre la
ordenación de la economía y de la sociedad20. El discurso unificado sobre las
indicaciones de la gobernanza económica de la UE es más dañino para las fuerzas
progresistas hasta el momento mayoritarias en el mapa político español, porque
hace que se pierdan las referencias tanto respecto del proyecto de sociedad que
se pretende como respecto del sujeto histórico–político que lo sostiene. En el
momento de crisis, la lógica del discurso de “las reformas” lleva a la
privación de un “movimiento narrativo” que conecta acontecimientos y acumula
experiencias, de forma que “se pierde el poder de interpretar lo que sucede a
las personas”21, que se refugia en una narración alternativa, pero sin
inserción institucional, que es la que fundamentalmente llevan a cabo los
sindicatos y los movimientos sociales en su largo proceso de movilización y
resistencia “sin voz en las instituciones”22. El despliegue unívoco y sin
discusión del presente, marcado por las decisiones contingentes de cada
decreto–ley, de cada declaración pública ante los medios de opinión, impone un
mundo único y un pensamiento único como horizonte de valor. El discurso del
poder se basa en una racionalidad materializada en flujos de decisiones entre
centros de poder económico–financiero y los “terminales” nacionales, que no permite
opciones alternativas o ni siquiera declinaciones de matiz, coloraciones de un
discurso cuya validez se autocertifica y se convierte en fetiche de sí mismo (23).
Esta corriente de actuación se
basa fundamentalmente en dos líneas de regulación. Por un lado, la demolición
de la función política del Estado social en cuanto se procede a la reducción
drástica de los efectivos de empleados públicos, el recorte de las prestaciones
sociales y del complejo educativo e investigador de la sociedad, en una
progresiva acción de privatización de las personas y de remercantilización de
la existencia social de los ciudadanos. Por otro, en las “reformas
estructurales” que buscan intervenir sobre el marco institucional de las
relaciones laborales entendiendo que su modificación es la clave de la creación
de empleo y el desenvolvimiento de la iniciativa empresarial. Es esta última
línea la que se prioriza en el análisis aquí efectuado.
Las “reformas estructurales” se
han convertido en medidas urgentes para la “reforma del mercado de trabajo” o
del “mercado laboral” –como emblemáticamente se titulan las leyes 35/2010 y
3/2012– pero son percibidas por parte de los juristas del trabajo como una
ordenación determinada del sistema de derechos individuales y colectivos que
obedece a una determinada lógica y que desempeña una función precisa. El
alcance de estas reformas afecta no sólo a la concreta regulación normativa de
origen legal, sino muy especialmente a varios grupos de derechos con reconocimiento
constitucional. No es una reforma de un mercado que establece las relaciones de
poder entre capital y trabajo y regula su funcionamiento y su reproducción como
pura representación de una construcción jurídica sobre el trabajo como objeto
de intercambio en un espacio regulado24, sino que, por eso mismo, se trata de
una regulación jurídica de gran extensión e intensidad que afecta directamente a
un conjunto de derechos constitucionalmente garantizados como eje de un modelo
democrático de relaciones laborales.
El grupo de derechos incumbidos
es muy significativo. Ante todo, el relativo al derecho al trabajo del art. 35
CE y su proyección en la política de empleo que asegura el art. 40.1 CE. Su
propia configuración central en el proyecto constitucional democrático hace que
sea el origen y la referencia de los derechos individuales y colectivos
derivados de esta situación material. La garantía judicial y colectiva del
derecho al trabajo ha sido radicalmente alterada con la reforma laboral del
2012 y en consecuencia, el grado máximo de afectación lo ha sufrido éste
derecho básico. Resultan también contenidos en el radio reformista el principio
de autonomía colectiva, que se relaciona con el pluralismo social y político
fundante del orden constitucional, la libertad sindical y la negociación
colectiva, es decir, el conjunto de facultades que se derivan de los arts. 37.1
y 28 CE. El debilitamiento de los derechos de información y control en la toma
de decisiones de la empresa, la erosión de la fuerza vinculante de los convenios
colectivos y la restricción de la capacidad organizativa y de articu lación del
sistema negocial por los interlocutores sindicales y empresariales25, son
elementos nocivos que hay que relacionar con la práctica eliminación del
principio de negociación en el empleo público, cuestión que implica además el
incumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado español, como
atestiguan las sucesivas quejas a la OIT de los sindicatos españoles en 2010 y
en 2012 (26).
Están asimismo implicados en las
consecuencias de la reforma “del mercado de trabajo”, la tutela judicial
efectiva y la garantía judicial de los derechos reconocidos en el art. 24 CE.
La disminución del control judicial sobre las decisiones empresariales y la
irrelevancia de la garantía judicial especialmente en materia de empleo y
trabajo, ante la reducción de los costes del despido27 y una cierta
inmunización del interés de empresa, definido unívocamente, frente a la
evaluación judicial28, son los elementos que aplanan este derecho que se acopla
así a otros derechos “sustantivos”, como el derecho al trabajo, reforzándolo
con vistas a su tutela. El principio de igualdad y no discriminación del art.
14 resulta asimismo cuestionado. Ante todo por el indudable impacto negativo
que este proceso de desregulación normativa reviste en términos de género y en
consecuencia como fuente de discriminación indirecta29, pero también en otros
aspectos más periféricos, en el empleo público, respecto de las medidas de
devaluación salarial de este personal que produce un resultado desproporcionado
en términos de igualdad, como en un caso análogo al que ha planteado la
Audiencia Nacional en una cuestión de inconstitucionalidad sobre la privación
de la paga extra de navidad a los funcionarios públicos, ha sentenciado el
Tribunal Constitucional portugués recientemente30.
También resulta comprendida el
área de la libre empresa, en referencia al derecho reconocido en el art. 38 CE.
La empresa a la que se refiere la constitución, es una institución orientada a
la economía social de mercado31 y no a un modelo autoritario de empresa en
donde el interés de la misma es definido unilateralmente y de manera unívoca
por el empresario, como se desprende de la modificación legislativa operada por
la Ley 3/2012, que provoca además una fuerte erosión de la bilateralidad de las
relaciones laborales en la empresa, configurando el consenso que deriva del
contrato y de la negociación como un fenómeno de adhesión a la decisión
empresarial –en el caso del contrato de trabajo individual– o al proyecto
organizativo y de actuación de la empresa, en el caso de los derechos de
participación y consulta y de la negociación colectiva de reorganización
productiva.
De esta manera, se encuentra
comprometida por la reforma una parte decisiva del sistema de derechos
constitucionales, además de la propia deriva del Derecho del Trabajo. No se
trata de un efecto último de las políticas de flexiseguridad, que modifica de
forma importante los paradigmas centrales del derecho del trabajo al desplazar
una buena parte de sus contenidos hacia la noción de flexibilidad y su medición
en términos de productividad y empleo. Es un fenómeno que trasciende la
problemática del “modelo de flexiseguridad meridional”, que exaspera la
flexibilidad de entrada y salida en el “mercado laboral”32, y que supone un
cuestionamiento serio del proyecto constitucional que se afirmó en la
democracia. Esto explica
la movilización social de
resistencia que han enfrentado por parte de sindicatos y movimientos sociales,
pero también y de modo muy particular, la crítica muy radical que ha afrontado
la reforma del 2012 desde las posiciones académicas y de los operadores jurídicos
en general 33.
Es decir, partiendo de la
“ambivalencia” del Derecho del Trabajo respecto de su posición en el sistema
económico de libre empresa34, las normas de reforma y de manera especial las
correspondientes a la última fase de la misma, del 2012, han decrecido de
manera exponencial la función constitutiva que cumple la estructura de derechos
y obligaciones laborales en su doble dimensión individual y colectiva, desbaratando
el equilibrio inestable entre las posiciones bipolares representadas en este
orden jurídico. El problema que se plantea por tanto no es el de observar y
levantar acta de este redireccionamiento del Derecho del Trabajo hacia los
intereses de los empresarios, reduciendo su propia capacidad de mediación en el
conflictosocial y fortaleciendo la imposición unilateral de los intereses del
poder privado sobre los de los trabajadores, individual y colectivamente
considerados. La cuestión es la de someter este proceso de reformas a una
evaluación respecto del marco constitucional que ha fijado unos parámetros
políticos estables a este equilibrio entre capital y trabajo y que por
consiguiente juega como un referente de permanencia, de consistencia regulativa
y de límite a la “espuma de las disposiciones”35.
3. LA DESCONSTITUCIONALIZACIÓN DEL TRABAJO.
Situados ya en los parámetros que
ponen en relación las reformas legislativas del “mercado de trabajo” y la
constitución democrática, la situación actual puede definirse acudiendo a una
noción empleada con cierta frecuencia por los expertos en derecho
constitucional, el concepto de desconstitucionalización. Se ha manejado como
sinónimo de un proceso compuesto por decisiones de los poderes públicos –y en
especial de las autoridades de gobierno– que disuelven el orden institucional
previsto mediante graves y continuas violaciones de la letra y del espíritu de
la constitución36. Se trata de un proceso que afecta a las constituciones
nacionales, aunque es un término que también se ha empleado respecto del
proceso europeo que ha rodeado la firma del Tratado de Lisboa de 2007 y la
reconfiguración que éste efectúa del proyecto constitucional europeo 37.
Enlazando con un sentido clásico
del término, como abandono de los principios básicos de la democracia –el
principio representativo, el pluralismo político y social – el objetivo es
ahora corregir, degradándolo, el constitucionalismo social, y por eso se habla
de “constituciones abdicativas o desconstitucionalizadoras”, esto es, marcos
constitucionales que, como consecuencia de la ofensiva neoliberal, “resignan de
manera deliberada su potencialidad democratizadora tanto en el terreno político
como el económico y mutan en algo completamente diferente”38. Se trata por
tanto de un proceso de “desconstitucionalización” –que puede interpretarse como
su contrario, una reconstitucionalización en sentido autoritario39– , que se
presenta como una sucesión de hechos que logran deformar la estructura de los
derechos constitucionalmente reconocidos y su función político–democrática. Se
utiliza sin embargo predominantemente para explicar que estas decisiones del
poder público están orientadas tendencialmente a la neutralización del sistema
de límites, obligaciones y controles que constituye la esencia de la democracia
constitucional 40.
El sentido que se quiere dar aquí
a esta expresión es parcialmente diferente. Inmersa en esta evolución que
desactiva el efecto vinculante de la norma constitucional respecto de la
efectividad de los derechos y de sus garantías, pretende dar cuenta más bien
del resultado de este proceso más que referirse a su propio decurso.
Desconstitucionalización en cuanto privación de los atributos constitucionales
que corresponden al trabajo como categoría política reconocida como tal en la
norma fundamental.
No es preciso recordar que desde
la perspectiva constitucional de las democracias occidentales europeas que derrotaron
a los fascismos, en cuya estela se incluye la Constitución de 1978, el trabajo
representa un valor político fundamental en términos
de inclusión en el orden
económico de libre empresa, como garantía de la cohesión social y como forma de
evitar la recusación política y global del sistema político y económico
capitalista. Se realiza un intercambio entre el reconocimiento de derechos
individuales y colectivos derivados del trabajo, es decir, la instauración de
una ciudadanía social que incluye las figuras representativas del trabajo,
junto con el establecimiento de un principio de gradual consecución de la
igualdad sustancial que configuraría una democracia social, y la aceptación del
sistema de libre empresa en una economía de mercado. Esta orientación, que en
la Constitución italiana de 1947 es más evidente que en otras, al declarar que
“la República está fundada sobre el trabajo”, es común a otros textos
constitucionales europeos y es la base del “modelo social” europeo. El trabajo,
por consiguiente, en cuanto base de la reproducción material e inicio de la
vida social para la mayoría de los hombres y las mujeres, se considera una
actividad personal que abre el espacio de la economía donde se desenvuelve,
hacia lo social y lo político41. El trabajo, así, no es un hecho privado, sino
un fenómeno social y político, y funda la legitimidad de la Constitución en un
sentido material, es decir, el funcionamiento concreto de la vida en sociedad y
sus equilibrios de poder42. Origina el compromiso progresivo entre la
racionalidad del capital y la tutela del trabajo que se plasma en el Estado
social, y engendra las figuras sociales que le representan y actúan en defensa
de su interés tanto en el espacio de las relaciones de intercambio como en el
espacio de lo político–social, reconociendo el conflicto y la autonomía
colectiva como ejes de esta actuación.
La centralidad política y
democrática del trabajo en la constitución se concreta en el reconocimiento de
derechos colectivos de sindicación, negociación y huelga, pero fundamentalmente
en el papel institucional y nuclear de la figura de la represeevidente
debilidad. En grandes empresas o sectores productivos enteros, se consagra
como regla general el carácter
definitivo de las decisiones empresariales sobre la restructuración del empleo,
la modificación de las condiciones salariales y la rebaja salarial, y su
contención o limitación sólo se puede conseguir a costa de fuertes
presiones y conflictos, no
siempre exitosos. El recurso a la tutela judicial se ha incrementado
exponencialmente. Las demandas por despido se han incrementado en el 2012 en un
25,7% respecto a las presentadas en el 2011, lo que se acompaña de un 28, 8%
más de incremento de presentación de concursos de acreedores en los juzgados
mercantiles, y el número de trabajadores afectados por EREs se incrementó
en un 45% siempre respecto del
2011. Esta litigiosidad se enfrenta con la falta de preparación de la
estructura de juzgados y tribunales, su dotación escasísima por la política de
recortes de gasto público, la obstaculización del acceso a la justicia por el
aumento de las tasas judiciales y la acción de gobierno para reducir la
capacidad de intervención y de control del juez. Los procesos son ahora lentos
y el tiempo de respuesta judicial se dilata. La eliminación de la autorización
administrativa en los EREs y la inexistencia de una política pública de
“influencia” sobre las decisiones empresariales, hace que el control existente
de estas medidas de restructuración empresarial sólo puede generarse a partir
del conflicto y de la presión externas al sistema legal, para forzar un
acuerdo.
El nuevo suelo normativo degrada
el derecho al trabajo reconocido en la constitución española, y esta
degradación se incorpora a su vez en otros derechos fundamentales, como el de
acción sindical del art. 28, la tutela judicial efectiva del art. 24 o el
principio de igualdad y no discriminación del art. 14 CE.
Aplicar a este proceso la noción
de desconstitucionalización es por consiguiente apropiado. Se está produciendo
un amplio proceso de desconstitucionalización que aleja al trabajo, a sus
reglas y a su representación social, del espacio político y social en el que lo
sitúa la norma suprema44, al considerarlo progresivamente incluido en la esfera
de los intercambios mercantiles, como un hecho privado regulado contractual y
organizativamente por el interés de empresa y las reglas del mercado. Este
proceso, fortalecido por la debilidad de los mecanismos democráticos generales
de control, intenta ser limitado mediante el recurso a la declaración de
inconstitucionalidad de algunos aspectos, los más llamativos, de las normas de
reforma, que, en la convicciónde las fuerzas políticas y sociales –los
sindicatos ante todo– son incompatibles con el orden constitucional, además de
vulnerar los compromisos internacionales del Estado español respecto de la
legalidad internacional de la OIT. Pero el propio procedimiento –el recurso de
inconstitucionalidad– está muy condicionado por la necesidad de precisar los
preceptos concretos de las normas de reforma que colisionan con determinados
preceptos de la constitución, y por la necesidad de que el juicio de
inconstitucionalidad se desprenda del análisis y las consecuencias, en
abstracto, que el propio precepto plantea, dejando por consiguiente la posible
inconstitucionalidad del caso concreto al recurso de amparo, por su propia
natura leza delimitado a las circunstancias específicas del mismo. La
inconstitucionalidad que se opone a las normas de reforma “del mercado de
trabajo” es importante, y actúa como un límite significativo al proceso de
desconstitucionalización, pero no lo detiene ni logra su reversión plena. Esto
es lo que permite afirmar que el desarrollo de esta demolición programada del
marco constitucional que coloca al trabajo y a las figuras que lo representan
en una dimensión social y política es un hecho muy grave, que procede a
disolver el modelo cultural democrático que se había ido construyendo como base
del sistema democrático de relaciones laborales a partir de 1978, y en donde se
deben delimitar las responsabilidades políticas de las fuerzas parlamentarias
que lo han impulsado y gobernado.
Es cierto que la
inconstitucionalidad es la forma más utilizada de “politizar” la resistencia a
la escalada de las reformas que degradan la posición constitucional del
trabajo. El recurso a la mediación judicial es también funcional a estos
objetivos, mediante la conformación del momento interpretativo como un espacio
de conflicto, de “reversibilidad”45 de algunas de las reglas enunciadas en las
normas laborales46. Es también la vía a partir de la cual se fuerza alguna
apertura a la esfera de lo inconstitucional, mediante el planteamiento por el
juez ordinario, de la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional47.
Sin embargo este enfoque se suele
considerar devaluado al confrontarlo con el que opone el trabajo al empleo y
que tiene un origen ya antiguo, en el sentido de mantener la funcionalidad de
la orientación de la regulación laboral a la creación de empleo48. Es un debate
largo y muy recurrente en el último decenio, que ha sido reforzado a nivel
europeo con las referencias a los mantras de la flexiseguridad49. Los textos
legales españoles disuelven el contenido regulativo correspondiente al trabajo
en las “exigencias del empleo”, es decir, en la previsible creación de empleo.
Haciendo así, defienden y mantienen que la custodia de la creación de empleo en
el mercado laboral que se deposita constitucionalmente en el gobierno, exige el
sacrificio y la desregulación del trabajo. Por eso conviene también plantearse
la relación entre trabajo y empleo desde los parámetros constitucionales en un
horizonte en el que se está produciendo un amplio proceso de
desconstitucionalización del trabajo.
4. TRABAJO Y EMPLEO EN LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL
En efecto, se decía antes que la
acción de los poderes públicos hacia la política de empleo que regula el art.
40 CE, y que compromete a éstos en una orientación “hacia el pleno empleo”,
configura una obligación del Estado que determina el derecho al trabajo de los
ciudadanos. Existe por tanto una directa relación entre el art. 35 y el art. 40
CE, porque las políticas de empleo tienen que garantizar el derecho al
trabajo50.
La reforma laboral –desde su
primera versión del 2010 hasta la extrema del 2012– se justifica retóricamente
en este mismo hecho. A la configuración institucional de las formas de
“ingreso” y de “salida” de la relación laboral –contratación y extinción– se
unen las prescripciones especiales sobre la ordenación y el fomento del empleo
a través de una extensa normativa de políticas activas de empleo51. Éstas han
sido contradictorias, puesto que junto a normas de “estímulo” a la contratación
tal como resultaba reformulada en la norma laboral reformada, se establecían
directrices sobre ajuste y recorte del gasto público que prescribían la
congelación y destrucción de empleo público. Estas últimas no pueden
considerarse como “política de empleo” en el sentido constitucional, puesto que
no están encaminadas a la creación, sino al bloqueo y minoración de plantillas
en el empleo público, pero su resultado es decisivo en términos de empleo
globalmente considerado: la destrucción de empleo de contratados temporales de
la administración y en menor medida de contratados fijos ha sido, a partir de
noviembre de 2011, importantísima y está terminantemente cuantificada. Por el
contrario, las normas de “promoción” han resultado plenamente ineficaces, pese
a (o quizá también por eso) su “encabalgamiento” continuo en el tiempo desde la
primera “onda” de producción normativa en el 2011, bajo el gobierno socialista,
y las modificaciones sustanciales de 2012 ya con el gobierno del PP, que ha
prolongado en el 2013 con los decretos de urgente necesidad sobre prestaciones
de desempleo –políticas pasivas– de apoyo al emprendedor y de estímulo al
crecimiento y creación de empleo (RDL 4/2013, de 22 de febrero), y, en fin, de
nuevo en la restricción de prestaciones a los desempleados mayores de 55 años,
jubilaciones parciales y anticipadas, en el más reciente RD 5/2013, de 15 de
marzo. Una emanación continua que no parece tener fin.
Todas estas normas, que rompen el
paradigma creado a partir de 1997 sobre la relación directa existente entre
política de empleo y contrato por tiempo indefinido, retornando a una
fragmentación de formas contractuales subvencionadas en las que subyace la
preferencia por el empleo precario como mecanismo recomendado de inserción52,
han mostrado su absoluto fracaso. Las políticas de empleo activas, combinadas
con la reforma “estructural” del esquema legal de la relación de trabajo, han
generado efectos desastrosos. Los datos son concluyentes, pese a la complaciente
exculpación de los gobernantes españoles que justifican el desastre sobre la
base de que “podría haber sido peor” o que el ritmo de incremento constante del
desempleo no es tan rápido como al comienzo de la crisis, que se ha “moderado”
la destrucción de empleo. Sólo en el 2012, la tasa de paro ha aumentado del
24,44% en el primer trimestre al 26,02% en el cuarto, computando 5.965.400
personas sin trabajo. Las desagregaciones por género, edad y territorio son
asimismo escalofriantes.
Como lo es la comparación entre
la variación del PIB y el empleo, utilizado en recientes estudios que subrayan
la aceleración de la destrucción de empleo para todos los colectivos laborales
en razón no tanto de la caída o descenso del PIB cuanto de las reformas legales
verificadas53. Los pronósticos más serios abordan ya el escenario de un 27% de
desempleo en el primer trimestre del 2013 y la superación de la barrera
psicológica de los seis millones de parados.
La política de empleo es una
función del Estado social, que se articula en nuestro país a través de un
complejo acoplamiento entre el servicio público estatal y los servicios
autonómicos de empleo, y no puede transformarse en una obligación privada de
los individuos54. Como tal obligación pública, debe ser medida y valorada en
atención a sus finalidades y efectos, en relación con la orientación
constitucionalmente prescrita, “al pleno empleo”, o, en la enunciación
“unional”, más limitada, un “nivel de empleo elevado”, de forma que, al
formular y aplicar las políticas y medidas de la Unión, deberá tenerse en
cuenta el objetivo de “un alto nivel de empleo”55. Perseguir ese objetivo es
una máxima prioridad para el Estado español, que no puede considerarse cumplida
con declaraciones retóricas y remisiones a la acción de los agentes privados,
sino que debe ponderarse en atención a sus resultados concretos. Debe por tanto
someterse a un escrutinio severo que permita la evaluación de la misma en razón
a su adecuación para el logro de los objetivos declarados, la creación de
empleo56.
Esta evaluación puede ya
realizarse. La deriva de las políticas de empleo, en el arco de tiempo de
aplicación progresiva de las políticas llamadas de austeridad, aceleradas a
partir de finales de 2011, ha conducido a una devastación del empleo en España
en este período de tiempo, encabalgando trimestre a trimestre nuevas pérdidas
de empleo neto. No se ha producido el efecto de sustitución de empleo fijo por
precario o eventual, como sugería la normativa del 2012 –lo que habría supuesto
la sustitución de un trabajo estable por un trabajo volátil, sin derechos– ,
sino que se ha registrado exclusivamente la tendencia a la destrucción de
empleo sin paliativos, tanto temporal como indefinido.
La demolición que se está
produciendo del nivel de empleo no sólo tiene implicaciones económicas y
sociales, obviamente bien conocidas. La pérdida del puesto de trabajo supone la
desaparición de derechos individuales y colectivos que se hacen derivar
constitucional y legalmente de una situación de trabajo en activo. Extinguida
ésta, al encontrar un nuevo
trabajo, comienza normalmente de cero en el goce de sus derechos laborales
acordes con la nueva situación profesional que adquiere a partir de esa nueva
inserción en el trabajo activo. Entretanto, sin empleo concreto no goza del
derecho al trabajo activo y por consiguiente de ninguno de los derechos
individuales y colectivos que se derivan de esta situación. Es decir, la
pérdida del empleo implica una degradación en el status de ciudadanía de estas
personas. Y una limitación importante de sus derechos.
El Estado, por consiguiente,
alentando y propiciando por una parte una política de empleo que en su
vertiente estimuladora es plenamente ineficaz, y, de otra parte, imponiendo
directamente medidas que destruyen empleo o que impiden su creación,está
realizando una operación de aniquilamiento de derechos democráticos de
ciudadanía. De forma más precisa, al orientar las políticas de empleo hacia
objetivos que impiden la creación de empleo y que incluso de manera explícita
buscan su destrucción, están vulnerando el art. 35 de nuestra Constitución que
obliga al Estado a proteger el derecho al trabajo de los ciudadanos españoles.
Las políticas de empleo que señala el art. 40 CE como función del Estado tienen
precisamente como objetivo “el pleno empleo” porque de esta forma se consigue
extender el derecho al trabajo a los ciudadanos en los términos que prevé el
art. 35 CE, y este es el sentido de la relación indisoluble entre ambos
preceptos57. Una política de empleo que produzca directamente efectos
contrarios al desarrollo y crecimiento del empleo o que explícitamente, persiga
la devastación del marco de la ocupación laboral, es directamente contraria a
la preservación del derecho al trabajo a que están obligados los poderes
públicos58.
De manera complementaria, estas
políticas no constitucionales vulneran otros preceptos
legales relacionados directamente
con el art. 14 CE, como el obligado “impacto
de género” de las medidas
adoptadas, previsto ya en la Ley 3/2003 y reforzado a través del principio de
transversalidad del principio de igualdad de trato a partir de la LOIEMH, que
se debe garantizar, “de forma activa”, en la adopción y ejecución de las
disposiciones normativas y en la definición y presupuestación de políticas
públicas, y contradicen en la práctica el mandato del art. 42 LOIEMH según el cual
“las políticas de empleo tendrán como uno de sus objetivos prioritarios
aumentar la participación de las mujeres en el mercado de trabajo y avanzar en
la igualdad efectiva entre mujeres y hombres”, lo que obliga a “mejorar la
empleabilidad” y la “permanencia en el empleo de las mujeres”. En otro nivel,
las medidas públicas adoptadas tampoco cumplen los principios de sostenibilidad
y buena regulación que preveía la hoy olvidada –pero vigente– Ley 2/2011 de
Economía sostenible, ni desde luego relacionan estas disposiciones con las
políticas de responsabilidad social en la empresa, tal como obligaba el art. 39
de la citada Ley 2/2011.
No es posible por tanto oponer la
tutela constitucional del trabajo a la realización de políticas de empleo,
porque la relación entre ambas nociones es recíproca. Se garantiza el derecho
al trabajo mediante una política de empleo adecuada. En la reforma del “mercado
de trabajo” la desconstitucionalización del trabajo ha llevado consigo la
mercantilización y privatización el empleo, una variable económica que debería
aumentar en razón de la disminución del coste salarial forzado por la
desregulación laboral. Una previsión que los hechos han desmentido de forma
plena. Por tanto, la consideración del desempleo como un hecho privado sometido
a la lógica de la oferta y demanda es una política que no cumple el mandato
constitucional.
Es evidente que la consideración
fundada de que se incumplen preceptos constitucionalesbásicos para la cohesión
social mediante la emanación y defensa de políticas de empleo que no garantizan
el derecho al trabajo, requieren una réplica en términos jurídicos. Sin
embargo, el sistema jurídico español dificulta extraordinariamente una
aproximación de este tipo. ¿Cómo establecer un principio de “reversibilidad” de
una política de empleo que consigue desmantelar el trabajo y obstaculizar la
creación de empleo? La respuesta que se da en este punto suele reenviar al
plano político. Se dice que sólo en ese nivel se puede proceder a “revertir”esta
orientación política. Pero la vía política no puede dar satisfacción –más allá
de la (re)apertura de un proceso de elecciones periódicas por vía del sufragio
universal l– a una exigencia jurídico–constitucional de cese de una acción de
gobierno que lleva a cabo un proceso de desconstitucionalización del trabajo,
degradando su tutela y sus garantías como derecho ciudadano59.
Lo cierto es que lo político no
se agota en un espacio público–electoral o público–parlamentario. En un nivel institucional
colectivo, a través de los acuerdos interprofesionales como consecuencia del
diálogo social bilateral entre los sindicatos más representativos y la
asociación empresarial de ámbito estatal, se pueden crear indicaciones y reglas
que establezcan una toma de postura común sobre las políticas de empleo y la
orientación que deben tener éstas. El Acuerdo Interconfederal de Estabilidad en
el Empleo de 1997 cumplió esa importante función, en un momento en el que el
gobierno mantenía la misma política de sus predecesores sobre empleo temporal
como forma predominante de creación de empleo, al dar un giro radical a la
misma, fijando por el contrario la regla según la cual el contrato por tiempo
indefinido, que garantizaba un empleo estable, era la figura adecuada a una
política de empleo que garantizara el derecho al trabajo, a la profesionalidad
y a la formación y promoción en el mismo60. Y, desde este punto de vista, el
acuerdo interprofesional entre CCOO y UGT y CEOE–CEPYME construyó, en el plano
político – colectivo, una propuesta –esencialmente– política que habría de ser
asumida por el poder público como propia y mantenida pese al turno bipartidista
hasta las turbulencias de la crisis y las normas deconstructivas de este
paradigma emanadas a partir de 2011 hasta el momento actual.
No es sin embargo previsible que
en las circunstancias actuales se pueda activar esta variable colectiva
–institucional protagonizada por los agentes sociales. Las experiencias muy
negativas– en cuanto a la confrontación de sus indicaciones con la norma
laboral de reforma que desmentía sus propósitos y su alcance – de los Acuerdos
sobre el Empleo de 2011 y 2012, han terminado con el diálogo social tal como
venía practicándose de forma ininterrumpida, aunque con variaciones
importantes, desde 1979 hasta nuestros días61. La interlocución con los sindicatos
ha sido cancelada de manera absoluta en todos los niveles de la acción de
gobierno, mientras se mantiene siempre –no sólo informalmente– con las
asociaciones empresariales Esta expulsión del ámbito participativo
socio–político de las figuras sociales que representan suficiente y
extensamente al conjunto de trabajadoras y trabajadores de este país es
coherente con la opción privatizadora y mercantilista que la reforma laboral ha
ido tendencialmente imponiendo sobre la regulación del trabajo, puesto que la
representación del mismo sólo la concibe en el marco de una relación bilateral imperfecta
en el mercado de trabajo a través de procedimientos de información y de
negociación de la productividad empresarial y del intercambio salarial. Implica
una vez más un elemento de convicción de la colocación del poder público “fuera
del marco constitucional” al manifestar una clara hostilidad frente a la
presencia de la representación del trabajo en el espacio público de la política
social, excluida de la toma de decisiones sobre el empleo, la regulación del
trabajo y de la protección social. No sólo es otra muestra del proceso de
desconstitucionalización del trabajo. Con esta exclusión permanente y
consciente, se vulneran asimismo las normas internacionales de la OIT sobre la
obligación de consulta a los agentes sociales de las políticas de empleo
(Convenio 122, 1964), reiterada en el Programa Global de Empleo (2003) y en la
Declaración del 2008 sobre justicia social en una sociedad global equitativa, y
se sitúa el gobierno español fuera de la legalidad de la Unión Europea que
exige el diálogo social como condición previa a la adopción de políticas
sociales y en particular de la política de empleo.
Si la concertación social ha sido
abandonada mediante la exclusión consciente y permanente de los sindicatos de
cualquier decisión del poder público en esta materia, no cabe tampoco pensar en
la recuperación de una cierta bilateralidad virtuosa entre sindicatos y
asociaciones empresariales a través de la negociación de acuerdos
interprofesionales, en la estela del precedente de 1997. La asociación
empresarial CEOE–CEPYME, atravesada por profundos escándalos respecto de sus
dirigentes, investigados o imputados en tramas criminales, está embarcada en
una estrategia de ruptura de relaciones de negociación con los sindicatos, que
lleva a la paralización de buena parte de la negociación colectiva y a la
sustitución progresiva de un principio de negociación y de co–determinación de
las condiciones de trabajo por un principio de adhesión y de colaboración con
el proyecto regulativo unilateralmente decidido por el empresario. Esta
estrategia empresarial sintoniza con la actuación excluyente de los poderes
públicos de la interlocución sindical, y caracteriza la singularidad del caso
español respecto de los otros supuestos de gestión de la crisis en países
europeos periféricos o anexos, como Italia, Portugal y Francia, en donde la
búsqueda de consensos, parciales o separados, con los sindicatos y las
asociaciones empresariales a partir de acuerdos sociales, ha sido una
constante62. Se produce por tanto el resultado paradójico de que, en esta forma
de aproximacióna la relación entre trabajo y empleo desde las políticas de
empleo, es decir, desde la incidencia que tiene la actuación de los poderes
públicos mediante medidas contrarias a la promoción de un nivel elevado de
empleo, desviándose conscientemente del objetivo constitucional del pleno
empleo y de la protección de éste “especialmente en el caso de desempleo”
(arts. 40 y 41 CE), la lesión que éstas producen al derecho al trabajo no puede
ser corregida por medidas de garantía jurisdiccional, ni tampoco por
instrumentos jurídicos institucionales o parlamentarios.
Ni siquiera es posible imponer
obligaciones de respeto de un procedimiento de participación o de consulta en
la toma de decisiones conducentes a estas políticasde empleo contrarias a la
orientación constitucional, o a la transversalidad del principio de igualdad.
La solución que se ofrece reside en el plano de la voluntad política del poder
–lo que es también aplicable al poder privado expresado en la representación
institucional de los empresarios– que se expresa actualmente de forma
arbitraria excluyendo del campo de la toma de decisiones a los representantes
institucionales del trabajo, pero que podría ser de otra manera en razón de la
valoración concreta de las circunstancias sociales, en especial la intensidad
de las movilizaciones populares y su exigencia de participación democrática,
por el poder público. Fuera de ello, el cambio de política se confía en
exclusiva al hecho electoral de la participación política para la formación de
nuevas asambleas legislativas, y en la medida por tanto en que los resultados
que arrojen las urnas permitan un cambio en las políticas de empleo que se
orienten en el sentido constitucional de creación y desarrollo de un alto nivel
de empleo, de calidad y con derechos.
El gobierno solo es responsable
de su gestión política ante el Parlamento, sin que pueda exigirse otra
responsabilidad por ella que la que se desprende de la pérdida de las
elecciones y por tanto del gobierno. Abrir esa responsabilidad a la
participación democrática y no mantenerla cerrada e inmune en la esfera
parlamentaria, es una de las pre–condiciones de un sistema maduro y complejo de
democracia social que está en estos tiempos en juego.
Hacer patente la lesión directa
que las actuales políticas de gobierno expresadas en la reforma laboral, los
planes y medidas de “desarrollo del empleo” y la política de recortes del gasto
social y de eliminación de empleo público están causando en el derecho al
trabajo de un amplio sector de la ciudadanía, es un cometido importante en el
que se deben utilizar no sólo los instrumentos estadísticos y de medición de
que se dispone, sino también los mecanismos de opinión y la percepción de las
personas sobre estos aspectos. Se sabe que una demostración plena de esa
relación causal en materia de empleo es prácticamente imposible, pero si es más
factible la presentación de todos los indicios económicos, sociales y
normativos, junto con el apoyo estadístico, que conducen a esta conclusión. Es
necesario un que relega permanentemente el diálogo y de la consulta con los
sindicatos más representativos. En este sentido, el caso español podría
considerarse afín al de Grecia, con la diferencia de que en aquel país la consulta
electoral ha sido frecuente en razón de las distintas imposiciones de la troika
comunitaria, lo que no ha sucedido en el caso español, completamente cerrado a
cualquier participación social o política que se confronte con la decisión
oficial del gobierno. escrutinio estricto de los efectos sobre el empleo de las
políticas públicas, la medición de sus resultados a través de una serie de
indicadores, como hace la OIT con respecto al trabajo decente63. Posiblemente
esta forma de enfocar la regulación del empleo permita el acceso a medios de
impugnación jurídicos de algunas medidas de regulación del empleo si se
relaciona con el impacto que pueden tener no sólo en términos de género y en
definitiva por la posible discriminación indirecta que induzcan, sino en lo que
se refiere al impacto social de las mismas en su concepción más amplia.
La prueba indiciaria que tiene
tanta tradición ya en nuestros ordenamientos a partir de la constatación de las
discriminaciones indirectas en razón de género64, suministra un método
apropiado de aproximación general a la desoladora conclusión que ya se ha
señalado: las políticas del gobierno español sobre el trabajo y el empleo se
sitúan “fuera de la constitución”, puesto que degradan el contenido laboral del
derecho al trabajo e incumplen el mandato de realizar una política orientada al
pleno empleo, impidiendo así la efectividad general del derecho al trabajo. La
eliminación programada y constante de empleo público, la facilitación de los
despidos y el abaratamiento de los mismos, y la precarización acentuada de las
formas de ingreso son, en su conjunto, expresión de una dirección política
contraria al programa constitucional.
El ordenamiento jurídico
suministra medios insuficientes y parciales para restituir el trabajo a su
posición constitucional, rescatándole de la degradación a hecho privado contractual–organizativo,
ajeno a un interés general y colectivo, que ha efectuado la normativa de
reforma. Comprender las claves que explican este proceso de
desconstitucionalización e integrarlas en un discurso jurídico crítico que
sostenga una contratendencia, es importante. Y lo es tanto para abrir el
espacio concreto del despliegue de los derechos a un debate en el que se pueda
reformular éste en clave garantista, como para alimentar un proceso de
“repolitización”65 democrática del trabajo y de las figuras en las que éste se
expresa, que consolide su posición central en un proyecto emancipatorio de
carácter colectivo.
FIN
--------------------------------------------------------------------------
NOTAS
1 Una primera versión oral
de este texto sirvió de base a la intervención en las XXIV Jornadas Catalanas
de Derecho Social, Barcelona, 21 de febrero de 2013, con el título “Los
derechos constitucionales y la reforma laboral”.
2 PISARELLO, G., Un largo
Termidor. La ofensiva del constitucionalismo antidemocrático, Trotta, Madrid,
2011.
3 PRIETO, L., El
constitucionalismo de los derechos. Ensayos de filosofía jurídica, Trotta.
Madrid, 2013.
4 PRIETO, L., El
constitucionalismo de los derechos…cit.
5 RODOTÀ, S., Il diritto di
avere diritti, Laterza, Roma–Bari, 2012, p. 12.
6 FERRARESE, M.R., Prima
lezione di diritto globale, Laterza, Roma–Bari, 2012, pp. 124 ss.
7 NAVARRO, F. y COSTAS, A.,
“Reformas laborales y políticas de empleo”, Revista de Derecho Social num. 60
(2012), p. 15.Revista de Derecho Social nº 61 (2013)
8 SCIARRA, S., L’Europa e il
lavoro. Solidarietà e conflitto in tempo di crisi, Laterza, Roma–Bari, 2013, p.
18.
9 La “governance” económica
es, fundamentalmente, la renuncia al ejercicio transparente de la
representación,
se trata, en fin, de “la
política opaca de los poderes fuertes”. GALLI, C., Sinistra. Per il lavoro, per
la democracia, Mondadori, Milano, 2013, p. 53.
10 Se trata de un documento
creado en el seno del grupo Transnational Trade Union Rights Experts Network(TTUR),
a partir de las decisiones del Comité de Libertad Sindical de la OIT y del
Comité Europeo de Derechos Sociales del Consejo de Europa que establecieron que
las políticas de austeridad impuestas en Grecia por la troika habían vulnerado
derechos fundamentales de los ciudadanos y de los sindicatos de aquel país. El
manifiesto – que “llama a la Unión Europea a respetar el cumplimiento de los
derechos sociales fundamentales en sus políticas anti – crisis” – ha sido
firmado por más de 500 juristas del trabajo europeos, y presentado a las
autoridades de la UE y al resto del público. Su repercusión mediática – y no
solo en España – ha sido prácticamente nula, en la línea compartida por los
medios de comunicación de silenciar y oscurecer cualquier información que
alimente positivamente un proceso comunicativo crítico en este dominio. Puede
consultarse un resumen de la presentación pública del manifiesto en “Blind
austerity” undermines fundamental social rights, http://www.etui.org/News/Blind–austerity–undermines–fundamental–
social–rights , donde se incluye un enlace al texto del manifiesto y a la lista
de firmantes.
11 CESE, “Repercusiones
sociales de la nueva legislación sobre la gobernanza económica” (Dictamen de
iniciativa) (2012/C143/05), 22 de mayo 2012.
12 BORELLI, S., “Le
politiche del lavoro nazionali nell’ambito della strategia Europa 2020 e della
governance economica europea”, Lavoro e Diritto nº 3–4 (2012), p. 469.
13 Es también significativo
el progresivo vaciado de competencias que ha sufrido la DG V sobre Empleo,
Asuntos Sociales e Inclusión, de un lado mediante el desplazamiento de la lucha
contra la discriminación y la igualdad de género hacia la DG de Justicia, pero
principalmente respecto la asunción de gran parte de sus iniciativas sobre
condiciones de trabajo y políticas sociales en el contexto de la libre
prestación de servicios, hacia la DG del Mercado Interior y Servicios, con la
consecuencia de que las bases jurídicas de las iniciativas legislativas
provenientes del área del mercado interior no son medidas de política social y
no se aplican los arts. 154 y 155 TFUE, por lo que los interlocutores sociales
no pueden participar en este proceso legislativo. Cfr. S. Borelli, “Le
politiche del lavoro nazionali...”., cit., p. 470.
14 DELFINO, M., “Il
principio di non regresso nelle direttive in materia di politica sociale”,
Giornale di Diritto del Lavoro e delle Relazioni Industriali nº 95 (2002), pp.
95 ss.
15 ZOPPOLI, L.,
Flex/insecurity. La riforma Fornero (L.28 giugno 2012, n.92) prima, durante e
dopo. Editoriale Scientifica, Nápoles, 2012, p. 43.
16 RODOTÀ, S., Il Diritto di
avere diritti...cit., pp.
17 Se utiliza el término
“cuestión meridional” con la referencia al marco cultural italiano, en el que,
desde el comienzo de la unidad italiana, el problema del sur ha sido percibido
como “una problemática política urgente”, sobre la que ha habido una extensa
literatura, pero que se sintetiza en la puesta en peligro de la cohesión en
torno a la identidad nacional y el sentido de pertenencia, en el caso del
texto, europea, ante el trato diferenciado y peyorativo que sufre el sur frente
al norte, captador de todos los recursos, materiales y personales, del sur
explotado doblemente.
18 Los créditos concentrados
en la construcción y en las actividades inmobiliarias alcanzaron, en el año
2008, 469.980 millones de euros, el triple de la financiación aplicada a la
industria. Las inversiones exclusivas en proyectos inmobiliarios, en su mayoría
especulativos a través de sociedades en las que también participaban bancos y
cajas, se situaron en ese mismo año en 318.032 millones de euros. Durante los
años del boom inmobiliario, los créditos a estas actividades crecían a un ritmo
anual del 50%, y los beneficios bancarios aumentaron, en el 2006 y 2007 un 40 y
un 30% respectivamente. El desequilibrio entre actividades productivas y
especulativas y el grado de impagados han sido la consecuencia de estas
temerarias inversiones. En el tercer trimestre de 2012, los morosos de los
créditos a las actividades de construcción e inmobiliarias ascendieron a
108.132 mil millones, diez veces más que los de la industria, y el ritmo de
créditos impagados en los sectores vinculados a la construcción y la vivienda
ha aumentado a un ritmo de 30.000 millones de euros anuales. MISSÉ, A., “La
factura social del lucro bancario”, Alternativas Económicas nº 2, abril 2013,
p. 8.
19 Sobre el significado
político de esta opción de reforma constitucional, cfr. “Reino de España: Una
(contra) reforma constitucional servil. Entrevista a Gerardo Pisarello”, Sin
Permiso, 06–09–2011, http://www.sinpermiso.info/textos/index.php?id=4398
20 GALLI, C., Sinistra…cit.,
p. 52.
21 SENNETT, R., The Culture of the New Capitalism,
Yale University Press, New Haven y London, 2006, p. 188.
22 SENNETT, R., The Culture of the New
Capitalism…cit., p. 188.
23 GALLI, C., Sinistra…cit,
p. 59.
24 JEAMMAUD, A., “Le droit
du travail dans le capitalisme, question de fonctions et de
fonctionnement », en A. Jeammaud (Dir.), Le droit du travail confronté à
l’économie, Dalloz, Paris, 2005, p. 23.
25 MERINO, A., “Sentido y
alcance de las reformas del 2012: nuevos (des)equilibrios entre los distintos
instrumentos de autonomía negocial”, en A. Baylos (Coord), Políticas de
austeridad y crisis en las relaciones laborales: la reforma del 2012, Bomarzo,
Albacete, 2012, pp. 377 ss.; FALGUERA, M., “Las reformas de la negociación
colectiva”, en Mª.M. Mirón Hernández e I. Beltrán de Heredia, Últimas reformas
en materia laboral, Seguridad Social y en el proceso laboral, Huygens,
Barcelona, 2013, pp. 193 ss.
26 Un resumen de la queja
ante la OIT presentada por CCOO y UGT, en mayo de 2012, contra el RDL 3/2012,
en http://www.ugt.es/actualidad/2012/mayo/a10052012.html, ampliada
posteriormente en julio de ese mismo año aportando las modificaciones que a
aquel texto había introducido la Ley 3/2012.
27 FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F.,
“La reforma del régimen del despido por la vía de la reducción de sus costes”,
A. Baylos (Coord), Políticas
de austeridad y crisis en las relaciones laborales: la reforma del 2012…cit,
pp. 329 ss.
28 Una tendencia que se ha
hecho derivar de un “monismo económico” en oposición al pluralismo jurídico
como un juego de contraste entre “saberes”, en SACHS, T., “L’intérêt de
l’entreprise entre droit du travail et économie”, en A. Lyon–Caen y Q. Urban,
La crise de l’entreprise et de sa représentation, Dalloz, Paris, 2012, p. 69.
29 Que la STC 61/2013, de 14
de marzo, ha establecido para la fórmula del cómputo de cotizaciones en el
tiempo parcial, si bien señalando, posiblemente en previsión de futuros fallos,
que las medidas de política social que comporten una discriminación indirecta
por motivo de sexo pueden ser aceptadas si son adecuadas o idóneas a la
finalidad pretendida (F.J. 4, in fine).
30 Acordâo nº 187/2013, de 4
de abril
http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20130187.html
que declara la inconstitucionalidad de la norma de los Presupuestos Generales
del Estado por violación del principio de igualdad en el reparto de cargas
públicas, de igualdad en términos de proporcionalidad e igualdad por las
consecuencias de la norma.
31 Cfr. BAYLOS, A., “Empresa
responsable y libre empresa. Una aproximación constitucional”, en J. Aparicio y
B. Valdés, La responsabilidad social de las empresas en España: concepto,
actores, instrumentos, Bomarzo, Albacete, 2011, pp. 47 ss.
32 NAVARRO F. y COSTAS, A.,
“Reformas laborales y políticas de empleo”…cit., pp. 15–17.
33 Que no es una sensación
sólo española. En Italia, refiere Romagnoli, “la amenaza de desestructurar un
amplio corpus normativo que con gran esfuerzo había adquirido una organicidad
propia y una propia identidad, se afronta con el estado de ánimo de quien está
viviendo una pesadilla y quisiera salir de ella lo más rápidamente posible”.
ROMAGNOLI, U., “La deriva del Diritto del lavoro (Perche il presente obbliga a
fare i conti col passato)”, Lavoro e diritto, nº 1 (2013), p. 5. En España, la
firma de 55 catedráticos universitarios contra la reforma laboral del 2012,
refleja el grado de rechazo académico que esta avalancha normativa ha recibido.
El texto y las firmas del Manifiesto se puede consultar en
http://politica.elpais.com/politica/2012/03/23/actualidad/1332530182_382930.html,
y una cierta “explicación” de esta iniciativa en
http://baylos.blogspot.com.es/2012/04/detras–del–manifiesto–de–los–55–algunas.html.
34 JEAMMAUD, A., “Le droit
du travail dans le capitalisme… »., pp. 18 ss. En este trabajo, que
recapitula sobre la tesis de la ambivalencia del derecho del trabajo en la
enunciación de G. Lyon–Caen recogida posteriormente por el grupo “Critique du
droit”, entre el que figuraba el propio autor, se señala la “débil recepción”
que esta interpretación ha tenido en el área cultural francófona. Jeammaud no
menciona sin embargo la aceptación exitosa en el espacio cultural
latinoamericano de este intento de enmarcar el derecho del trabajo en un cuadro
teórico marxista y democrático, y la circulación de estas tesis en otras
aportaciones teóricas europeas.
35 “La espuma de las disposiciones cambia
continuamente; el fondo del mar permanece con sus principios estables”, LYON–CAEN,
G., Le droit du travail, une technique reversible, Dalloz, Paris, 1995, p. 5.
36 FERRAJOLI, L., “Il
proceso di decostituzionalizzazione del sistema politico italiano”,
Controlacrisi, 12/05/2011, http://www.controlacrisi.org/index.php?option=com_content&view=article&id=14470.
37 Así, BROSSET, E., CHEVALLIER GOVERS, C.,
EDJAHARIAN, V. y SCHNEIDER, C., Le traité de Lisbonne. Reconfiguration ou
déconstitutionnalisation de l’Union européenne, Bruylant, Bruxelles, 2009.
38 PISARELLO, G., “El
régimen constitucional español, 34 años después. ¿Reforma o ruptura
democrática?”,
Sin Permiso, 16 –12–2012,
http://www.sinpermiso.info/articulos/ficheros/2Cons.pdf , p. 8.
39 PISARELLO, G., “El
régimen constitucional español, 34 años después….”., cit., p. 8.
40 FERRAJOLI, L., “Il
proceso di decostituzionalizzazione...”., cit., y en este sentido aparece
también en la obra del mismo autor, Poderes salvajes. La crisis de la
democracia constitucional, Trotta, Madrid, 2011.
41 GALLI, C., Sinistra…cit.,
p. 134.
42 GALLI, C.,
Sinistra….cit., pp. 144–145.
43 Este el punto de partida
de la legalidad internacional de la OIT en torno al concepto de trabajo
decente, plasmado en una larga serie de convenios sobre los derechos derivados
de la relación laboral, la terminación del contrato de trabajo y las políticas
de empleo y colocación. Un recordatorio del contenido de este concepto, en
MERINO, A., “Trabajo decente”, en VV.AA., Diccionario crítico de empresas
transnacionales, OMAL,
http://omal.info/spip.php?article4840
44 ROMAGNOLI, U., “La deriva
del diritto del lavoro...”., cit., p. 6.
45 LYON–CAEN, G., Le droit
du travail, une technique réversible…cit. p. 4.
46 Especialmente activo, por
el momento, en el área del despido económico y en la definición de la
causalidad del mismo.
47 Algunas de estas
iniciativas que ligan el proceso ordinario y el campo de la
inconstitucionalidad han sido rechazadas por el Tribunal Constitucional. La más
conocida es la que dió lugar al Auto TC 85/2011, de 7 de junio, que da
respuesta a la cuestión de inconstitucionalidad sobre el RDL 8/2010 por el que
se adoptaron medidas para la reducción del déficit público afectando la fuerza
vinculante de los convenios colectivos vigentes de los empleados públicos.
Sobre el contenido del mismo, Cfr. GARCÍA MURCIA, J., “Fuerza vinculante e
intangibilidad del convenio colectivo: a propósito del Auto TC 85/2011”,
Revista Española de Derecho del Trabajo nº 157 (2013), pp. 269 ss. Quedan
pendientes de trámite sin embargo algunas otras cuestiones de
inconstitucionalidad relevantes que enjuician aspectos concretos de las políticas
de recorte del gasto público y de la devaluación salarial de los empleados
públicos dictadas a partir de noviembre de 2011.
48 JEAMMAUD, A., “Mercado de
trabajo y Derecho del trabajo”, Revista de Derecho Social nº 39 (2007), pp. 9
ss.
49 Un conjunto de aportaciones
críticas a la noción de flexiseguridad en sus orígenes, en el libro colectivo
coordinado por LANDA, J.P., Estudios sobre la estrategia europea de
flexiseguridad. Una aproximación crítica, Bomarzo, Albacete, 2009. Incorporando
las últimas vicisitudes europeas, FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A., “El modelo de
flexiseguridad europeo: Una aproximación crítica”, X Congreso Europeo de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Sevilla, 21–23 septiembre 2011,
http://www.tsj.gov.ve/informacion/miscelaneas/congresoeuropeo/01%20Primera%20ponencia/133%20FERNANDEZ%20ALVILES.pdf
50 APARICIO, J., “La
continuidad de una política de empleo flexibilizadora en la reforma laboral del
2010”, en A. Baylos (Coord.), Garantías de empleo y derechos laborales en la
Ley 35/2010 de reforma laboral, Bomarzo, Albacete, 2011, p. 18.
51 NAVARRO F. y COSTA, A.,
“Reformas laborales y políticas de empleo…”., cit., pp. 19–21.
52 Cfr. LÓPEZ GANDÍA, J.,
“Los contratos formativos y a tiempo parcial tras la reforma laboral del 2012”,
en A. Baylos (Coord), Políticas de austeridad y crisis en las relaciones
laborales…cit., pp. 133 ss. En el “contrato estrella” de la reforma, por su
parte, la medida de inserción se acompaña de la fijación de un período de
prueba de un año con libre rescisión del mismo durante este plazo. Cfr. PÉREZ
REY, J., “Un nuevo contrato estrella: la modalidad contractual de apoyo a los
emprendedores”, en Baylos, A., Políticas de austeridad y crisis en las
relaciones laborales…cit., pp. 87 ss.
53 Cfr. J. M. Lago Peñas,
“Efectos de la reforma laboral sobre el empleo”, Estudios nº 61 de la Fundación1
de mayo (2013),
http://www.1mayo.ccoo.es/nova/NNws_ShwNewDup?codigo=4187&cod_primaria=1169&cod_secundaria=1169#.UWndrEpqspo.
54 Esta conclusión es
independiente de la mutación que se ha ido produciendo en la configuración
interna del sentido que debe adoptar la política de empleo como obligación de
los poderes públicos. La centralidad que en este diseño ha ido adquiriendo la
noción de empleabilidad, en su doble dimensión subjetiva, de disponibilidad
para el trabajo del desempleado, y de idoneidad empresarial para ofertar un
puesto de trabajo, conduce en una buena medida al desplazamiento del tema del
empleo desde el nivel de las estrategias de planificación sobre el sistema
general de ocupación de un país como función pública, al espacio de las
relaciones inter privadas en donde la dimensión “contractual” y “organizativa”
en empresas y profesiones es determinante de las opciones básicas sobre el
nivel de empleo. Es conocido además que la vertiente colectiva no ocupa un
espacio significativo respecto de la organizativa–empresarial y la directamente
individual “comprometida” con las iniciativas de formación y orientación de las
estructuras de programación del empleo. Sobre el origen y la función de esta
noción de empleabilidad en la Unión Europea, J. Cabeza y M. Ballester, La
estrategia europea para el empleo 2020 y sus repercusiones en el ámbito
jurídico–laboral, MTSS, Madrid, 2010.
55 Insiste en el engarce
entre pleno empleo y “calidad de la vida democrática” APARICIO, J., “La
continuidad de una política flexibilizadora….”, cit., pp. 18–19.
56 APARICIO, J., “La continuidad
de una política flexibilizadora…”., cit., p. 21.
57 Orientación que recoge,
como no podía ser menos, el art. 1 de la Ley 56/2003, de empleo. Cfr. APARICIO,J.,
“La continuidad de una política de empleo flexibilizadora…”, cit., p. 22.
58 Por otra parte, la
validez de las normas de la Unión Europea – lo que se predica también de los
mecanismos intergubernativos de gobernanza económica – dependen, para poder ser
aplicados en el ordenamiento español, del respeto que las mismas hagan “de
nuestras estructuras constitucionales y del sistema de valores y principios
fundamentales consagrados en nuestra Constitución”, como señala la Declaración
1/2004, de 13 de diciembre, del Tribunal Constitucional. APARICIO, J., “La
continuidad de una política de empleo flexibilizadora…”, cit., p. 45.
59 Esta conclusión es muy
desalentadora, y plantea un amplio interrogante sobre la continuidad de un
sistema político que es tan opaco a la participación y activación de los
controles democráticos sobre la acción de gobierno si no es a través de una
referencia implícita al bipartidismo como sistema de gobernanza. Es sin duda un
tema sobre el que ya se están avanzando numerosas propuestas de transformación
en el marco de una progresiva exigencia de apertura de un proceso constituyente
por parte de fuerzas políticas y sociales que avanzan sus reclamaciones en el
curso de un ya largo y mantenido proceso de movilización social que no sólo
afectan al procedimiento electoral o a la ampliación de institutos como el
referéndum derogatorio de normas aprobadas por el Parlamento, sino a
pre–condiciones de validez del proceso democrático como la vigencia real del
derecho de información y la garantía de preservación de un espacio público de
debate y de formación libre de la opinión.
60 PÉREZ REY, J.,
Estabilidad en el empleo, Trotta, 2004, pp. 24 ss.
61 VALDÉS, F., “El Acuerdo
para el Empleo y la Negociación Colectiva (2010, 2011 y 2013)”, Diario La Ley,
nº 7411 (2010); J. Cruz, “Acordes y desacordes de dos reformas de la
negociación colectiva: España e Italia”, Revista de Derecho Social núm. 56
(2011), pp. 14–15.
62 La búsqueda de acuerdos
con los sindicatos, principalmente, en el marco de las políticas de austeridad,
se suele concluir en un fenómeno de división sindical. Sucedió en Portugal, en
donde la UGT se asoció a las medidas de reforma laboral mediante un acuerdo con
la patronal y el gobierno en enero de 2012; en Francia, el Acuerdo “para
facilitar la competitividad de las empresas y garantizar el empleo”, entre
MEDEF y CDFT, CGE–CGC y CFTC, en enero de 2013; en Italia, las reformas
laborales y del sistema de negociación colectiva del último gobierno Berlusconi
y del gobierno Monti, fueron consultadas y contaron con la aprobación de CISL y
UIL, aunque tras las elecciones, al recibir el encargo de gobierno el PD, su
primer encuentro de consulta ha sido con las partes sociales, Cofindustria y
los sindicatos CGIL, CISL y UIL. La llegada del PP con mayoría absoluta al
gobierno ha implicado por el contrario la implantación de un modelo.
63 Cfr. El número
monográfico que se dedica a la elaboración de indicadores para la medición del
trabajo decente, Revista Internacional del Trabajo nº 122 (2003). Este tipo de
indicaciones está lejos de las que pone en marcha la Unión Europea sobre
“cualidad del trabajo” en la estrategia 2020, donde el único indicadoren
materia de trabajo se refiere a la cantidad de ocupados. Cfr. BORELLI, S., “Le
politiche del lavoro nazionali nell’ambito della strategia 2020...”...cit., p.
469.
64 LOUSADA, F., “La prueba
de la discriminación en el derecho comunitario”, Revista de Derecho Social nº
60 (2012), pp. 125 ss.
65 BAYLOS, A., “Por una
(re)politización de la figura del despido”, Revista de Derecho Social nº 12
(2000), pp. 9 ss.
