SIEDADES OFFSHORE: Analisis juridico del Prof. Nissen y argumentación sobre su ILEGALIDAD

El país|Domingo, 17 de abril de 2016

OPINIÓN

Sobre la ilegalidad de las sociedades offshore

Por Ricardo Augusto Nissen *

La aparición de los Panama Papers reavivó en Argentina una polémica que pensábamos terminada en 2004, cuando el 29 de diciembre se produjo la tragedia de Cromañon, oportunidad en que el ciudadano se enteró que la utilización de las sociedades offshore no era una cuestión meramente académica, sino una forma muy sofisticada de violar la ley y frustrar los derechos de terceros, permitiendo a quienes se esconden detrás de ellas evitar el cumplimiento de sus obligaciones, no solo en el plano fiscal, sino en todos los órdenes de la vida. En el caso particular de Cromañon, la titularidad del lugar donde se produjo la tragedia estaba a nombre de la sociedad Nueva Zarelux SA, una típica SAFI, constituida en el Uruguay bajo la por entonces vigente ley 11.073, derogada hace algún tiempo por el ex presidente Tabaré Vázquez. Detrás de ella se escondía un empresario argentino, que recurrió a ese mecanismo de simulación para evitar responder con su patrimonio por las consecuencias de una actividad que se estimaba de alto riesgo.

Las sociedades offshore encontraron en Argentina un enorme cauce para la evasión fiscal y para consumar el fraude laboral, societario, concursal, conyugal y sucesorio, llegándose incluso a utilizar este mecanismo para frustrar ese magnífico principio de derecho patrimonial nacional conforme al cual el patrimonio del deudor constituye la garantía de sus acreedores, inserto en el derogado Código Civil y ahora reiterado por el vigente Código Civil y Comercial de la Nación. Vale la pena recordar que, allá por 2003, había mas de 16.000 propiedades inmuebles, en las zonas mas elegantes y caras de la Ciudad de Buenos Aires, inscriptas en el Registro Inmobiliario a nombre de sociedades provenientes de paraísos fiscales, que ni siquiera se habían inscripto en el por entonces denominado Registro Público de Comercio a cargo de la Inspección General de Justicia. Bien es cierto que en Argentina, las sociedades offshore hicieron su aparición en el 1970, en el célebre caso de la Compañía Swift de la Plata SA –con suerte adversa para los estrategas de ese fraudulento proceso concursal y beneplácito de los verdaderos acreedores de la empresa– pero nadie puede negar que en la década del 90, y merced a la ideología económica imperante en esas épocas, este tipo de compañías campearon en todo su esplendor, siendo incluso recomendado su uso por importantes estudios contables y jurídicos, así como escribanías de nuestra Ciudad de Buenos Aires.

Precisamente, por tratarse de instrumentos de fraude, en perjuicio del fisco y de terceros generalmente de buena fe, la Inspección General de Justicia, mediante la Resolución General nº 2/2005 del 16 de febrero de ese año, a pocos días de ocurrida la tragedia de Cromañon, prohibió directamente la inscripción, en el Registro Público de Comercio, en los términos de los artículos 118 y 123 de la Ley 19.550, de las sociedades constituidas en el extranjero que carecieran de capacidad y legitimación para actuar en el territorio de su creación, esto es y concretamente a las sociedades offshore. Es importante destacar que en los considerandos de esa resolución, que hoy se encuentra mantenida por las Resoluciones Generales nº 7/2005 y 7/2015, se incluyeron muy duras consideraciones respecto de aquellas afirmaciones que intentaron justificar la actuación de esta clase de compañías foráneas, destacándose fundamentalmente que el anonimato accionario y las extrañas condiciones de inexpugnable confidencialidad que caracterizan el accionar off shore, garantizan prácticamente su impunidad, favoreciendo un estado de cosas que es absolutamente intolerable, tanto jurídica como moralmente y que erosiona los valores superiores de la Justicia y de la convivencia social.

Pero mas de diez años después de toda la batería de resoluciones de la Inspección General de Justicia contra esos instrumentos –que reemplazaron en estas épocas al antiguo testaferro de carne y hueso, que podía quebrarse en sede judicial- la historia ha vuelto a repetirse, a través de un verdadero escándalo mundial, que compromete seriamente a nuestro presidente de la Nación, quien como consecuencia de una investigación realizada por un gran número de periodistas, ha incurrido habitualmente en la denominada “operatoria off shoring”, en su dilatada carrera empresaria. Basta al respecto recordar el caso Opalsen Sociedad Anónima, resuelto por la Cámara Federal Penal de San Martín en 1994, de cuyas consecuencias pudo nuestro actual primer mandatario salir indemne, merced a la tristemente célebre “mayoría automática” de la “Corte de los Milagros” de la época menemista, así como su intervención en las compañías caribeñas Fleg Trading Ltd. y Kagemusha, para afirmar, sin temor de equivocación alguna, que esa actuación clandestina no le era para nada ajena.

Descubierto este affaire, muchas voces, provenientes de los mismos sectores que defendieron con alarmante pobreza argumental a las sociedades offshore ante la cruzada iniciada por la Inspección General de Justicia en 2003, salieron de inmediato en defensa de nuestro presidente, con argumentos que no merecen la menor consideración lógica ni jurídica. En especial sorprenden aquellas voces que predican la licitud de las mismas, exhibiendo una total ignorancia sobre el mismo fundamento de su existencia, que no es otro que la ilicitud, el ocultamiento y la impunidad. Bien sostuvo Mempo Giardinelli en este mismo diario el viernes 8 de abril que la operatoria en cuestión no implica otra cosa que haber actuado o intervenido, en secreto, en las mismas cloacas financieras de ladrones, evasores, estafadores, corruptos y narcotraficantes de todo el planeta, y ello de por sí es de suma gravedad.

Las utilización de las sociedades offshore en Argentina no es una actividad lícita. Lo ratifican los artículos 19 y 124 de la Ley 19.550, los artículos 333 a 337 de nuestro unificado Código Civil y Comercial, que tratan sobre la simulación y fundamentalmente la Resolución General Nº 7/2015, en su artículo 218, que prohíbe la inscripción de sociedades de esta naturaleza en la Inspección General de Justicia.

Pero además resulta contrario al giro ordinario de las cosas que quien pretenda intervenir en el tráfico mercantil de un determinado país, omita inscribirse en sus registros de comercio. Estos existen por la necesidad de que los terceros conozcan la actuación documental de esa sociedad, así como los datos relativos a sus fundadores, accionistas, composición y suficiencia de su capital social, objeto social, y la integración de sus órganos sociales, optando por registrar la misma en un paraíso fiscal, que asegura total opacidad e impunidad. En nuestro país, toda sociedad constituida en el extranjero, salvo para la realización de actos aislados, debe cumplir con esa carga registral, cuyo incumplimiento afecta el orden público, y si toda la actividad de esa sociedad foránea se desarrolla en la República Argentina, ella ha sido considerada como sociedad constituida en fraude a la ley, reprimida por el artículo 124 de la ley 19.550.

No he conocido, en toda mi actuación profesional, docente, académica, ni como funcionario público, un solo ejemplo de una sociedad proveniente de paraísos fiscales que no haya causado perjuicios, ni he conocido tampoco a personas que se dediquen a coleccionar estos instrumentos, adquiriendo la totalidad de acciones al portador de una compañía de esta naturaleza, para nunca utilizarlas, como hoy increíblemente argumentan algunos de las personas comprometidas en el manejo de estas sociedades, intentando con ello eximirse de toda responsabilidad. Como es conocido, estas compañías requieren del empleo de contadores u otros profesionales de su país de origen, a los fines de “mantenerlas”, actualizando sus actas de asambleas o directorio, designando nuevos apoderados, renovando directorios etc., y todo ello cuesta dinero, traducido generalmente en un canon anual, de cuya sumatoria viven con holgura los estudios que fundan, patrocinan y colaboran con la creación y funcionamiento de estos engendros societarios.

Tampoco es argumento atendible aquel que sostiene que la participación en sociedades offshore fue declarada al fisco nacional, pues tal afirmación es totalmente incompatible con el fundamento mismo de su existencia, en tanto las sociedades off shore se crean y funcionan precisamente para ocultar la verdadera titularidad de sus acciones, sus dividendos o remuneraciones percibidas en carácter de director o autoridad de las mismas. Sostener lo contrario –esto es, la supuesta declaración impositiva de una tenencia accionaria en una sociedad offshore, como argumento justificante de esa participación– implica incurrir en un oxímoron, esto es, una contradicción en sus propios términos y, lo que es peor, tomar por idiotas a los ciudadanos argentinos, incluso a aquellos que están dispuestos a exculpar sin reservas a nuestro presidente, por el mero hecho de compartir con éste una misma ideología, como lamentable ha sucedido con nuestra titular de la Oficina Anticorrupción, Laura Alonso, tan rápida en justificar a Mauricio Macri, que ni siquiera se dio tiempo, antes de opinar, de estudiar toda esta fenomenología, que tanto daño causa a la economía y a la población mundial.

Y finalmente, no menos admisible en derecho es el argumento de legitimar la creación y funcionamiento de estas sociedades, invocando no haber participado en su acto constitutivo o carecer de acciones en la misma, pues en estas compañías lo que menos importa son los personajes que figuran en sus papeles como titulares de su capital social, toda vez que es conocido por todos que las sociedades offshore emiten sus acciones al portador, y que ellas son transferidas por sus socios fundadores, vinculados laboralmente con los estudios que se dedican a estos menesteres –en forma casi inmediata y por supuesto sin papeles– a sus verdaderos controlantes. Por el contrario, participar en el directorio o ser apoderado de las mismas es un importante hilo conductor que nos puede conducir –entre otros indicios– a descubrir la identidad de los verdaderos dueños de dicha sociedad, pues a diferencia de sus accionistas, los directores o sus apoderados –que cuentan por lo general con infinitas facultades de administrar y disponer del patrimonio de estas compañías– son quienes manejan efectivamente el patrimonio de ellas, y que, por lo general, no se pone en manos de desconocidos testaferros.

La cuestión es preocupante, como lo es también el alarmante silencio o la carencia de toda objetividad exhibida por los grandes medios de comunicación cuando tratan el tema, teniendo en cuenta –fundamentalmente– que por la misma razón ya han renunciado importantes funcionarios en otros países del mundo, comprometidos por la aparición de los Panama Papers. Pero es una incontrastable realidad que en la República Argentina y en especial para la clase empresaria o dirigente, el delito económico y en especial la evasión impositiva no origina las mismas reacciones que la violencia callejera, pese a que los perjuicios y las consecuencias que aquellos provocan en la sociedad son infinitamente superiores, dejando en nuestra sociedad secuelas muy difíciles de superar.

* Ex inspector de la Inspección General de Justicia.