miércoles, 17 de octubre de 2018

El futuro del trabajo...que queremos o que quieren los que no tienen necesidad del trabajo




Desafíos presentes y futuros del trabajo tal como se presenta en era actual.
*Luis Raffaghelli
Juez, Cámara Nacional Apelaciones del Trabajo, Buenos Aires. Argentina
Sumario
1.      Introducción
2.      El derecho AL trabajo presente en cualquier panorama
3.      ¿Las APP son el trabajo del futuro o el futuro del trabajo?
4.      La incidencia de la cuarta revolución industrial y el derecho de huelga
5.      ¿Inteligencia Artificial en la justicia?
6.      La función del Juez del Trabajo (en éste marco)

Resumen
El Derecho del Trabajo se alinea con aquellos que día tras día laboran y de sus quejas cada vez más complejas, porque a su vez el trabajo y sus regulaciones presenta mutaciones, a veces inexplicables, teniendo en cuenta que su objeto, versa sobre el sujeto de preferente tutela constitucional, el hipo-suficiente, el débil.
En éste marco aparece el debate sobre el futuro del trabajo…o el trabajo del futuro donde se advierten las distintas miradas e intereses que se posicionan frente a tamaña cuestión.
Desde el laboralismo es claro que ese interrogante no puede formularse priorizando los intereses de las grandes corporaciones, postergando los de millones de personas que necesitan el trabajo como el pan.
Por tanto las nuevas formas y modalidades del trabajo futuro no pueden dejar de lado los estándares mínimos - éticos y jurídicos   - construidos por la conciencia crítica de la humanidad.
No pueden utilizarse medios tecnológicos para un determinado proceso productivo durante la huelga que no estaban disponibles para la empresa antes de su declaración y que debió contratar expresamente en una suerte de esquirolaje tecnológico externo.
Si la inteligencia artificial desembarca en la justicia, es necesario garantizar la intervención humana frente a las decisiones o predicciones de algoritmos inteligentes, de modo tal que el automatismo no vulnere los derechos fundamentales que la humanidad valora y tutela.
Verdades elementales como la libertad sindical, el derecho de huelga y la propia existencia de la justicia del trabajo, pese a todo deben ser reafirmadas en cualquier escenario futuro, base del debate con las nuevas generaciones de juristas, abogados y jueces del trabajo.

1.  Introducción.

La paradoja del quehacer del juez es que juzga el pasado viviendo en el presente y conviviendo con normas distintas en su aplicación temporal…pero a su vez vislumbra un futuro que toca las orillas del Derecho del Trabajo: la cuarta Revolución Industrial, la segunda era de las máquinas,  también llamada “robotlución” pero al  mismo tiempo palpa a diario la creciente precarización del trabajo, la desaparición impausada del empleo formal suplantada por engendros del capitalismo global: nuevas formas del trabajo que arrastran el edificio de nuestro derecho protectorio hacia el precipicio, con el advenimiento de formas paralaborales sin tutela, que principalmente benefician al sector empresario…¿es eso lo que llaman trabajo del futuro?... ¿estamos preparados?

Me temo que no…corremos de atrás. 

En cambio la abogacía laboralista vive y trabaja más en tiempo presente, aumentando su angustia profesional y existencial, máxime cuando no encuentra respuestas condignas del Estado a través de una administración de justicia, que es lenta y tardía, porque la justicia laboral – y la social – no es de preferente tutela como alguno vez se postuló. 
Estamos ingresando efectivamente a la cuarta revolución tecnológica, la segunda era de las máquinas: la inteligencia artificial (IA).
Adam Smith descubrió en el siglo XVIII que lo único que tiene valor, es lo que el trabajo produce. Si el oro tiene mucho valor es porque da mucho trabajo extraerlo. El trabajo es la única manera de crear valor y el único que puede hacerlo es el ser humano. Un buey que tira el arado no crea valor, pero el hombre que lo dirige sí. Una sociedad, produce todo los días valor a través de los millones de personas que trabajan.
Estas afirmaciones a las que se suma Carlos Marx con su teoría del plus valor, como gran aporte de los clásicos históricos de la economía, no encajan con algunas de las nuevas realidades que presenta el trabajo sobre todo para los jóvenes, el sector con mayor vulnerabilidad para acceder al mismo.
Hay personas que hacen fortunas sin haber hecho nada de lo anterior. No han fabricado, ni cultivado, ni enseñado, ni curado, ni transportado ni nada de nada[1].
Los inteligentes son los que crean trabajo, los otros son astutos.
El Derecho del Trabajo se alinea con los primeros. De los aquellos que día tras día laboran y de sus quejas se ocupa la justicia del trabajo, que son cada vez más complejas, porque a su vez el trabajo y sus regulaciones presenta mutaciones, a veces inexplicables, teniendo en cuenta que su objeto es el sujeto de preferente tutela constitucional, el hipo-suficiente, el débil.
Desde sectores empresarios, señalan que la economía argentina hace décadas que no crea empleo de calidad, sugiriendo mirarnos en el espejo del Brasil actual que ha generado más de medio millón de empleos en el sector privado con…”un marco laboral flexible, moderno, enfocado en los trabajos que necesita el futuro…nosotros tenemos un marco laboral basado en la revolución industrial en los empleos que están desapareciendo en el mundo porque se van a automatizar”[2] ¿se estará refiriendo sin nombrarlos a los emprendedores colombianos de “Rappi”, los españoles de “Globo”, la estadounidense “Uber”; los “pedidos rápidos” que circulan por Buenos Aires? ¿Es ese el trabajo del futuro?
En épocas de las cadenas globales de labor, con una composición orgánica del capital in-nominada,  en que los sindicatos ignoran la titularidad empresaria, las regulaciones nacionales son harto difíciles como lo advirtiera ya hace más de 20 años Gérard Lyon Caen, histórico profesor de Derecho Social de la Universidad de París.
Al punto que muchos sindicatos se ven obligados a protestar frente a los lujosos edificios de los fondos de inversión.
Y ello ha motivado, necesaria y felizmente, la reunificación del movimiento sindical internacional en el Congreso de Viena de 2006, con la fusión de la CMT y la CIOSL dando lugar a la Confederación Internacional Sindical (CSI)[3] que nuclea a 180 millones de trabajadores buscando la unidad, encabezada por Guy Ryder, actual Director General de la OIT, para posicionarse en mejores condiciones frente al capital transnacional.
Estamos frente a un mundo laboral complejo que reclama desde los centros del poder mayor flexibilidad laboral - precarización – y por otra parte el avance de las NTI (nuevas tecnologías de la información) exige mayor formación de los trabajadores.
Ante un mundo que para 2020 tendrá nueve mil (9000) millones de habitantes, y la caída de entre 70/80 millones de puestos de trabajo, el desafío será duplicar la creación de empleos para responder a ese crecimiento demográfico.
Hay aproximadamente 190 millones de desempleados que crecen a un ritmo de 40 millones por año[4], frente a una crisis global desde la caída de la Banca Lehman Brothers en 2008, que obliga a la formación intensa de trabajadores para los nuevos desafíos del trabajo, que son más complejos que los de la producción industrial en serie – fordismo y los de la organización científica del trabajo - taylorismo.
Estamos ingresado a la cuarta revolución tecnológica[5], la segunda era de las máquinas: la inteligencia artificial (IA).
Se ha señalado inquietantemente[6] que al contrario de las anteriores revoluciones industriales… está evolucionando a un ritmo exponencial, más que lineal. Este es el resultado del mundo polifacético y profundamente interconectado en que vivimos, y del hecho de que la nueva tecnología engendra, a su vez, tecnología más nueva y más poderosa….se basa en la revolución digital y combina múltiples tecnologías que están llevando a cambios de paradigma sin precedentes en la economía, los negocios, la sociedad y las personas. No solo está cambiando el «qué» y el «cómo» hacer las cosas, sino el «quiénes somos».
Klaus SCHWAB – economista alemán fundador del Foro Económico Mundial - afirma descriptivamente que la revolución agrícola fue seguida por una serie de revoluciones industriales que comenzaron en la segunda mitad del siglo XVIII. Estas marcaron la transición de la energía muscular a la mecánica y evolucionaron hasta lo que conocemos hoy, con la cuarta revolución industrial: un mayor poder cognitivo que aumenta la producción humana. La primera revolución industrial abarcó desde aproximadamente 1760 hasta aproximadamente 1840. Desencadenada por la construcción del ferrocarril y la invención del motor de vapor, marcó el comienzo de la producción mecánica.
Que la segunda revolución industrial, entre finales del siglo XIX y principios del XX, hizo posible la producción en masa, fomentada por el advenimiento de la electricidad y la cadena de montaje.
Y la tercera revolución industrial se inició en la década de 1960. Generalmente se la conoce como la revolución digital o del ordenador, porque fue catalizada por el desarrollo de los semiconductores, la computación mediante servidores tipo «mainframe» (en los años sesenta), la informática personal (décadas de 1970 y 1980) e internet (década de 1990).
En éste marco aparece el debate sobre el futuro del trabajo…o el trabajo del futuro donde se advierten las distintas miradas e intereses que se posicionan frente a tamaña cuestión.
Desde el laboralismo es claro que ese interrogante no puede formularse priorizando los intereses de las grandes corporaciones, postergando los de millones de personas que necesitan el trabajo como el pan.
Las NTI no pueden responder exclusivamente al mercado sino a quienes necesitan y viven del trabajo como lo ha señalado el Papa Francisco, en su carta a los movimientos populares[7].
No puede hablarse del futuro del trabajo en forma impersonal, desde los dictados del G20 que nos deja siglas como…”el mundo VICA…el universo RUPT[8] definidos como…”volátil, incierto, complejo y ambiguo…y “rápido, impredecible, paradójico y entrelazado - no para los poderosos - sino para los carentes de derechos sociales, frente a lo cual solo cabe una visión alternativa, desde los derechos humanos.
Es necesaria una tecnología para ayudar a las sociedades, para un mundo mejor, en que la persona humana importe y no aquella que no repara en sus impactos, con la rentabilidad como eje, como lo señalan las voces de la conciencia de “Silicón Valley”[9].
El tecno liberalismo no es solo un modelo económico y corporativo, sino también civilizatorio, que pone en riesgo nuestro libre albedrío y eso ocurriría con la “sili-colonización del mundo” donde convergen - desandando la conocida contracultura de la ciudad de San Francisco - los gigantes Google, Apple, Facebook, Netflix, Amazon, Yahoo, como lo señala agudamente el filósofo francés Eric Sadim[10].
Los sindicatos están por tanto, ante enormes incertidumbres: ¿qué discutir, cómo y dónde y con quién discutir?…no hay dudas que los dirigentes y nuevos cuadros sindicales frente a ésta situación, deben capacitarse permanentemente, estudiar y mucho, si quieren mantener el trabajo y conseguir mejores condiciones de vida y de trabajo.
Claro que para el nuevo empresariado digital, el sindicalismo argentino fuerte es un antivalor, ya que en sus grupos de trabajo recomiendan…”aprovechar la oportunidad de transformación digital e industria 4.0 con políticas holísticas y marcos regulatorios basados en siete pilares claves: habilidades digitales, industria 4.0, conectividad global, MIPyMEs, comercio digital y flujo de datos, fintech y ciberseguridad”[11] no hay mención a la organización del trabajo humano aquí.
Por el contrario la “Declaración de Panamá para el centenario de la OIT: por el futuro del trabajo en las Américas” señaló los ámbitos para desarrollar las prioridades de políticas para el desarrollo productivo, el desarrollo de las empresas sostenibles, el respeto y la implementación de los derechos fundamentales en el trabajo, la transición de la economía informal a la formal, el empleo juvenil, la migración laboral y la igualdad de género[12].
El panorama global no exime de mirarnos hoy hacia adentro (y compararnos): mientras Colombia creó el Ministerio de Trabajo en 2011 y Paraguay lo hizo en 2014, destacados como hitos de progresividad social, Argentina en 2018 descendió del Ministerio de Trabajo a Secretaría de Trabajo - pre 1945 - en el Ministerio de Producción y Trabajo, con una mirada intensamente privada, disminuyendo riesgosamente, su connotación social. Es inocultable nuestro retroceso en el poder del salario: pasamos del primero al octavo lugar y ello no puede quedar oculto en el debate del futuro del trabajo.
Con una mirada prospectiva y dinámica podemos desde la región adelantarnos a los problemas que crean las NTI para el mundo del trabajo.
Desde una mirada estática podríamos imprudentemente decir…hoy esos no son nuestros problemas y... ¿cuáles son?... ¿precarización creciente del trabajo?... ¿empleo de baja calidad? …desempleo en ascenso con un 9,6% según recientes mediciones[13].
Los trabajadores y trabajadoras deben tener un protagonismo decisivo a través de los sindicatos, de sus instituto, fundaciones y universidades para hacer realidad aquello que señala quienes hace tiempo piensan la cuestión del futuro laboral, respecto a que la tecnología traerá entre 20 y 50 millones de trabajos bien remunerados en lo que denominan habilidades blandas como la comunicación, la colaboración, la resolución de problemas el servicio al cliente, el liderazgo y la gestión.
Un porcentaje elevado de las tareas laborales actuales  - estandarizadas y rutinarias – están siendo reemplazadas por máquinas[14]

2. El derecho AL trabajo presente en cualquier panorama.

En tiempos de despidos masivos, tanto de trabajadores estatales como privados, corresponde tener muy en cuenta los compromisos asumidos por Argentina vinculados con el tema, al ratificar Convenciones y Pactos Internacionales, sumados a su bloque de constitucionalidad federal.
El Director General de la OIT Guy Ryder[15] señaló a la desigualdad como uno de los mayores desafíos de Latinoamérica, donde la tasa de desempleo en la región pasó de 6,1% en 2014 a 8,8% en 2018 y donde la informalidad afecta a cerca de 140 millones de trabajadoras y trabajadores…“Nuestras sociedades se están volviendo cada vez más desiguales, y se las considera cada vez más injustas, alejándose de los ideales de justicia social que la OIT creó para avanzar. Vemos a millones de personas en todo el mundo que sienten que no se han beneficiado de la globalización, que no se han favorecido de la forma en que las cosas se organizan actualmente
Al mismo tiempo preguntarse críticamente si la única respuesta frente a la crisis económica es el ajuste que perjudica a los que solo tienen su trabajo.
La Constitución Argentina incorporó (art.75 inc.22) con jerarquía constitucional superior a sus leyes y reglas internas a la Convención Americana de Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica (ratificado por Ley 23054 – 3/1984) y el Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales – PIDESyC y su protocolo adicional (ratificado por L.23.313 – 5/1986), entre otros Pactos, Declaraciones y Convenciones.
Reiteradamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, organismo de la Convención Americana, ha recordado a los Estados miembros, su obligación de asegurar el debido proceso y acceso a la justicia ante la violación de normas de la Convención (arts. 8 y 25), condenando a reparar los daños, a aquellos que no lo hicieron.
Siendo Estado Parte de la Convención Americana y del PIDESyC en materia de derechos sociales y estando en juego el derecho Al trabajo, compromete a la Argentina respecto del principio “pro homine” y del desarrollo progresivo de los mismos (art.26 C.Amer. y art.2.1 del PIDESyC).
El marco normativo nacional e internacional asumido como obligación por nuestro país, constituye un “corpus iuris” que comprende:
*Art.14 y 14 bis de la Constitución Nacional que aseguran el derecho a trabajar y su protección en condiciones dignas y equitativas.
*Art. 45 Carta de la OEA estableciendo, tal como lo hacía el art.37 de la Constitución de 1949, que el trabajo es un derecho y un deber social[16]; el art.26 de la Convención Americana de Derechos Humanos el principio de progresividad[17] el Art.2.1 la efectividad de los derechos[18] y en sus arts. 6.1 y 7 reconoce el derecho a trabajar a toda persona en condiciones dignas y satisfactorias.
La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos resulta obligatoria para los Estados miembros, ya que ejerce una jurisdicción plena sobre todos los artículos y disposiciones de la Convención Americana y lo recuerda permanentemente ese alto Tribunal de América.
Sobre el derecho Al trabajo registra numerosos pronunciamientos desde comienzos del nuevo siglo…“Baena Ricardo y O. vs Panamá” S. 2.2.2001; “Caso Trabajadores del Congreso - Aguado Alfaro y O. vs. Perú” S. 24.11.2006 y otros.
Recientemente la Corte IDH reiteró toda su doctrina en el caso “LAGOS del CAMPO vs. PERU” S.31.8.2017 y la vuelve a ratificar en una de sus últimas reuniones de 2017, en el Caso “Trabajadores Cesados de Petroperú y Otros vs. Perú´” sentencia del 23-11-17 exhibiendo una preocupación permanente sobre la estabilidad laboral de las personas.
Allí sostuvo que las obligaciones del Estado en cuanto a la protección del derecho a la estabilidad laboral, en el ámbito privado, se traduce en principio, en los siguientes deberes:
a) adoptar las medidas adecuadas para la debida regulación y fiscalización de dicho derecho;
b) proteger al trabajador y trabajadora, a través de sus órganos competentes, contra el despido injustificado, remediando la situación (ya sea, a través de la reinstalación o, en su caso, mediante la indemnización y otras prestaciones previstas en la legislación nacional).
Por ende, el Estado debe disponer de mecanismos efectivos de reclamo frente a una situación de despido injustificado, a fin de garantizar el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva de tales derechos.
Precisa que la estabilidad laboral…no consiste en una permanencia irrestricta en el puesto de trabajo, sino de respetar este derecho, entre otras medidas, otorgando debidas garantías de protección al trabajador a fin de que, en caso de despido se realice éste bajo causas justificadas, lo cual implica que el empleador acredite las razones suficientes para imponer dicha sanción con las debidas garantías, y frente a ello el trabajador pueda recurrir tal decisión ante las autoridades internas, que verifiquen si las causales imputadas son arbitrarias o contrarias a derecho. 
Memora asimismo las normas del Convenio 158 de la OIT sobre las normas atinentes a la terminación de la relación de trabajo y la necesidad de una causa justificada a tal efecto, normativa que nuestro país no ha ratificado y Brasil denunciara.
El empleo público goza de la estabilidad que le confiere en nuestro sistema jurídico el art.14 bis de la CN, mientras que las contrataciones irregulares, precarias, son conductas por las que el propio Estado debe responder.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, órgano de interpretación del PIDESC en su Observación General No. 18 sobre el derecho al trabajo (24 - 11 - 2005, ONU) expresó que el mismo…“implica el derecho a no ser privado injustamente del empleo” y señala que el “incumplimiento de la obligación de proteger se produce cuando los Estados Partes se abstienen de adoptar todas las medidas adecuadas para proteger a las personas sometidas a su jurisdicción contra las vulneraciones del derecho al trabajo imputables a terceros”, lo cual incluye “el hecho de no proteger a los trabajadores frente al despido improcedente”.
Una democracia con densidad social requiere que los organismos del Estado debatan sobre la necesidad de aprobar el ante citado Convenio de la OIT, con jerarquía constitucional en el sentido amplio que se desprende del art.75 inc.22 de nuestra Carta Magna y lo ha reconocido nuestra Corte, en referencia a otros Convenios igualmente importantes[19].
Cualquier política - presente y futura - debe tener muy en cuenta las normas y doctrina citadas, respetándolas, so pena de afrontar reveses internacionales y la responsabilidad del Estado por su incumplimiento.
Su vulneración, debilita el Estado social y democrático de derecho, con todo lo que ello implica.
Por tanto las nuevas formas y modalidades del trabajo futuro no pueden dejar de lado éstos estándares mínimos - éticos y jurídicos - construidos por la conciencia media de la humanidad.
Somos conscientes que la realidad y el derecho no van de la mano en América Latina y nuestro país no es excepción, tendencia que parece profundizarse si los actores sociales no dicen y hacen lo suyo.
A mayor protección normativa, no le sigue necesariamente efectividad de derechos sociales, pero ello no implica resignarse a que los hechos se lleven por delante a las normas, porque si ello se cristaliza, nos aleja cada vez más de la ansiada meta de lo que Rodolfo Capón Filas siempre reclamara: un orden social justo y fraterno.

3.  ¿Las APPS son el trabajo del futuro o el futuro del trabajo?

Señala Guy Ryder[20]…”No debemos caer en la trampa del determinismo tecnológico, somos nosotros, Gobiernos, Trabajadores y Empleadores, quienes debemos dar forma al futuro del trabajo que queremos, o como me dijo ayer un trabajador panameño, el futuro del trabajo es el trabajo del futuro”…y también se refirió “a los restantes desafíos de la región como los flujos migratorios, el empleo juvenil, la igualdad de género, la situación de los pueblos indígenas, y el cambio climático, que afecta de manera particular a los estados insulares del Caribe enarbolando el diálogo social, clave para un futuro del trabajo con justicia social.
El diseño web o incluso 3D, los empleos vinculados a “drones” (pilotos, mecánicos, fotógrafos) y tantos otros que crecen exponencialmente en la empresa de estos tiempos no pueden implicar el desconocimiento total de derechos laborales, que si se piensa bien no son tan antiguos como para tirarlos por la borda sin reemplazarlos por mejores derechos[21].
La primera ley de la robótica...”un robot no hará daño a un ser humano”...fue señalada por un gran escritor de ciencia ficción: Isaac Asimov un adelantado de éste debate.
Según la Federación Internacional de Robótica actualmente hay más de 1.3 millón de robots industriales en fábricas de todo el mundo, utilizados por los sectores automotriz, electrónico y metalúrgico de los cuales solo 27.700 se encuentran en América Latina y el Caribe, mientras que el 75% se concentra en cinco países desarrollados, con Corea, Alemania y Japón ostentando la mayor densidad de robots por obrero industrial.
El Instituto para la Integración de América Latina y el Caribe (ITAL-BID) luego de su seminario sobre el impacto de la robótica en el mundo laboral lanzó una publicación con el sugestivo título de “Robotlucion”[22]
Un ejemplo a no seguir es lo que pasa con los denominados “Rappi”…un trabajo que según sus propios trabajadores…paga mal y evidencia lo peor del capitalismo: explotación con buena cara[23]…sin caja no hay laburo…usando algoritmos y GPS, con bici propia, sin casco y sin seguro, en el tráfico infernal de las grandes urbes (metrópolis y megalópolis) entre las que Buenos Aires no es la excepción, entre los barrios de Belgrano, Palermo y Recoleta.
Los representantes de la CGT y CTA de Argentina en la reciente 19ª conferencia regional de la OIT en Panamá alzaron sus voces sobre el impacto de las “apps” en la eliminación de los empleos tradicionales y el trabajo “seguro y decente”, por el incumplimiento de la legislación laboral y la destrucción de trabajo por las nuevas tecnologías, la denominada “revolución 4.0”.
El delegado de los trabajadores de Brasil[24] sostuvo que…”avances tecnológicos son conquista humana y como tales deben estar al servicio de la humanidad y no al servicio de la concentración de la riqueza y desigualdad…entrar al futuro del trabajo pensando en el futuro de la humanidad”.
Así como la naturaleza jurídica de esta relación aparentemente sin empleador y sin salario en el concepto clásico del contrato de trabajo de la década de los setenta del siglo anterior exigirá a la justicia del trabajo global, una lectura acorde con los derechos humanos laborales, también las solicitudes de inscripción gremial de sus asociaciones sindicales y el mismo conflicto requerirá respuestas en clave laboral, ya que esas realidades han venido para quedarse, y ya presentan sus primeras manifestaciones.
A mediados del mes de julio de 2018, los repartidores de la app “Rappi” se plantaron frente a esa singular patronal y protagonizaron la primer “huelga” de trabajadores del “delivery online” en la Argentina, denunciando incumplimientos de la empresa.
Como lo señala Carolina Barreiro[25], el detonante fue la decisión de la empresa de imponer precios diferenciados para atraer nuevos repartidores dándoles a los rappitenderos más antiguos peores viajes y a los nuevos viajes más rentables…como cobertura de riesgos del trabajo o el incumplimiento del recorrido máximo oportunamente pactado.
La autora analiza las consecuencias de la doctrina del caso “Orellano”[26] de la Corte Suprema de Justicia de Argentina respecto a la titularidad del derecho de huelga en cabeza de las asociaciones sindicales, dejando a los colectivos de trabajadores en conflicto inermes frente a la reacción patronal en caso de medidas de acción directa[27].
Comparto las interesantes conclusiones de la autora citada…Es necesario, entonces, repensar el derecho sindical, y en especial el derecho de huelga, – así como se está debatiendo tan asiduamente en los artículos y congresos de nuestra especialidad, en relación al derecho laboral individual- para no dejar desprotegidos a los trabajadores en estas nuevas relaciones del trabajo 4.0, ya que, pese a los necesarios y revolucionarios avances tecnológicos el “elemento fundamental” de la empresa del futuro van a seguir siendo las personas, y éstas, siempre, deben ser sujetos de los derechos establecidos en el art. 14 bis de nuestra Constitución Nacional”.
Resultan también agudas las observaciones de Álvaro Ruiz[28] sobre este tema… Combatir las nuevas formas de explotación laboral es una responsabilidad de la sociedad toda, rechazando la aceptación acrítica de propuestas de empleo semejantes y su naturalización como emergentes ineludibles de transformaciones propias del siglo XXI. Pero en primer lugar compete al Estado intervenir en el control y fiscalización del trabajo, haciendo efectivas las garantías de un desempeño en condiciones dignas, gozando de las tutelas y ajustadas a la normativa vigente. Tarea que no sólo concierne a la Secretaría de Trabajo, sino también y muy particularmente a los jueces laborales, quienes deben ser fieles custodios de los principios, derechos y valores que consagra nuestra Ley Fundamental. Aunque resulte paradójico que se nos presenten como modernas modalidades y prácticas arcaicas de organización del trabajo, la realidad imperante supera la ficción e impone una reacción inmediata para impedir su consolidación”.


4.  La incidencia de la cuarta revolución industrial y el derecho de huelga.

a)      Interpretaciones preocupantes.
El reclamo empresarial de flexibilización de derecho de huelga, intenta equiparar el derecho Al trabajo con el derecho de huelga, y este tema debate subyace en los debates del tripartismo de la OIT[29], con exigencias de aquellos y resistencia del sector sindical que prefiere la no regulación a la rigidez restrictiva.
El Tribunal Constitucional de España[30] lo ha abordado entendiendo en los últimos tiempos,  que el derecho al trabajo es un límite definitivo del ejercicio del derecho de huelga.
Antonio Baylos Grau[31] señala que esa doctrina confunde derecho al trabajo con libertad de trabajo, de quienes no quieren sumarse a la huelga.
Dicha libertad permitiría al empleador contratar a los no huelguistas y no despedir a los que no hicieran la huelga, puesto que la huelga extinguiría el contrato y por tanto la contratación de nuevos trabajadores que libremente se ajustaran a las condiciones ofrecidas por la empresa, o hacía que permanecieran en la empresa los capataces o el personal que no secundaba la huelga.
Culmina su crítica señalando que el TCE se aparta de precedentes históricos, amparado en una visión re-mercantilizadora del trabajo y exaltadora de la libertad de empresa al servicio de una re-escritura política de la Comunidad Europea.
Pero la libertad de trabajo - reverso de la libertad de empresa, en cuanto a la capacidad de acordar libremente en el mercado laboral una prestación de servicios a desarrollarse en el seno del establecimiento, bajo la dirección del empresario - no puede confundirse con el derecho Al trabajo, ni se puede asignar el contenido de la libertad a lo que define el derecho.
b)      Esquirolaje tecnológico y huelga.
Otro inquietante tema rebela la sentencia del TCE criticada por la doctrina laboralista en cuanto a la substitución de trabajadores huelguistas por esquiroles tecnológicos - que se configuró con la emisión televisiva de un partido de fútbol durante la huelga del ente público Radio Televisión Madrid – vulnerando el derecho de huelga.
La Ley española[32] prohíbe la substitución de huelguistas por otros trabajadores, pero no contempla esta nueva posibilidad de la tecnología.
Y entonces la doctrina se pregunta si la utilización de medios técnicos de los que dispone la empresa, pero que no utiliza con carácter habitual, constituye una vulneración del derecho de huelga.
¿Pueden asimilarse estos casos a los supuestos de esquirolaje o sustitución de los trabajadores habituales?
Estas son las cuestiones principales que el Tribunal Constitucional resuelve en su Sentencia nº 17/2017 destacando que el ordenamiento jurídico español aún no ha abordado esta cuestión[33]. 
Se agrega que el denominado esquirolaje tecnológico no sólo se puede dar en los medios de comunicación, como en este caso, sino en muchas otras empresas donde el uso de la tecnología puede llegar a sustituir a un trabajador, como cadenas de montaje o empresas de atención telefónica[34].
La doctrina española, de raíz empresaria, coincide en que está prohibido expresamente el esquirolaje externo, esto es, la sustitución de trabajadores huelguistas por nuevos trabajadores.
Y que también es contrario a la télesis del derecho de huelga utilizar el esquirolaje interno por el cual resulta contrario al derecho de huelga modificar las condiciones de trabajo de los no huelguistas para que desempeñen funciones propias de los trabajadores en huelga de modo que el poder de organización de la empresa encuentra un límite jurisprudencialmente establecido en el ejercicio de este derecho fundamental[35].
La posición mayoritaria que sustenta la sentencia entiende que el uso por la empresa de dispositivos tecnológicos a su disposición con el resultado de reducir el efecto de la huelga constituye una actuación ajustada a Derecho.
Se razona en el sentido que, aunque la huelga supone infligir al empresario daños derivados de la inactividad y tiene obligación de soportarlos, no existe ninguna obligación para el empresario de colaborar en el éxito de la medida de conflicto planteada por los trabajadores.
En su sentencia el TCE legitima a la empresa que utiliza medios tecnológicos distintos a los que habitualmente empleaba para realizar diferentes procesos técnicos (inclusión del logotipo de la cadena en las imágenes retransmitidas y retransmisión del partido a través de un Codificador distinto al habitual) que ya tenía disponibles y por tanto no resulta una acción lesiva del derecho de huelga: queda habilitado el esquirolaje tecnológico interno.
Por el contrario no podría utilizar medios tecnológicos para un determinado proceso productivo durante la huelga que no estaban disponibles para la empresa antes de su declaración y que debió contratar expresamente en una suerte de esquirolaje tecnológico externo.
El derecho al trabajo implica el derecho a no ser privado de él sin justificado motivo - lo que en la huelga no es posible - y a desplegar los elementos que configuran la prestación remunerada por un tiempo determinado y con una determinada profesionalidad tal como lo prescribe la ley y la autonomía colectiva.

5. ¿Inteligencia artificial para la justicia?

Un estudio[36] del Instituto de Ciencias e Ingeniería de la Computación (ICIC-CONICET) de la Universidad Nacional del Sur, indicó que…proveería un nuevo punto de control sistematizado para lograr una mejor Justicia.
 Este sistema estaría regido por algoritmos y fórmulas matemáticas, por lo que evitaría las inclinaciones por ideologías personales o las influencias sociales a la hora de dar un fallo que proveería un nuevo punto de control sistematizado “para lograr una mejor Justicia” en palabras del Dr. Moguillansky sobre este sistema.
Agrega que…“El secreto de toda argumentación legal está en observar el contexto que dan los fallos judiciales previos donde se realiza un razonamiento similar”, indicó el investigador…“Existen demasiados precedentes a tener en cuenta y muchos terminan quedando de lado”. Propone sistematizarlo desde el razonamiento y la intuición, para que, por medio de teorías lógico-matemáticas, puedan hacerlo las máquinas en un futuro. Un sistema “recomendador” permitiría al juez o al fiscal chequear si sus argumentos están bien formados o si traerían problemas con otros argumentos que podrían formarse con todos los elementos de prueba.
Por su parte un operador jurídico directo de la justicia como el Dr. Juan Gustavo Corvalán es el autor y responsable del programa “Prometea” desde el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al que denomina “La primera inteligencia artificial predictiva al servicio de la Justicia”[37].
El autor se plantea…potenciar el “lado luminoso de la inteligencia artificial”, y proteger los derechos humanos frente al “lado oscuro de la IA”, como dos desafíos trascendentales en la cuarta revolución industrial.
Señala que en éste cometido, el Derecho no puede perder el tiempo como ocurrió para adaptarse a las NTI y el surgimiento de Internet, en que pasó mucho tiempo hasta que el sistema jurídico pudiera realmente utilizar sus beneficios.
Es cierto que la llegada del expediente informático (EI) está largamente en mora en Argentina y nuestros vecinos de Chile, Brasil y hasta Costa Rica nos superan ampliamente, en un proceso al que pese a algunos adelantos en las Provincias, aún no termina de completarse sobre todo en la justicia nacional, y ello es crucial a los efectos de la celeridad en la resolución de las causas. Argentina es un ejemplo de “asimetría” informática según los Estados de su amplio territorio que requiere avanzar sin prisa pero sin pausa en éste proceso de adecuación a la aplicación total de la informática primero y de la inteligencia artificial después en un debate en el que se cuiden las garantías constitucionales.
Señala acertadamente el Dr. Corvalán que en relación con la protección de los derechos humanos de las personas, es imprescindible considerar dos aspectos interrelacionados:...” Por un lado, cómo garantizar la intervención humana frente a las decisiones o predicciones de algoritmos inteligentes, intentando crear sistemas que puedan hacer valer los principios desarrollados en el punto anterior. Por otro lado, si los expertos en protección de datos están reflexionando acerca de la intervención humana en relación con los algoritmos, entonces, hay que trabajar sobre la siguiente cuestión: cuánta intervención del ser humano resulta necesaria para que el resultado del procesamiento de información y de los datos de sistemas de IA sea legítimo, respetuoso y promotor de la efectividad de los derechos de las personas. A modo prospectivo, creemos que los retos que presenta la IA, tienen que ver con nuestra identidad como especie. Si las personas humanas nos caracterizamos por la diversidad, aleatoriedad e imperfección, estamos ingresando a una era de automatización que podría poner en crisis esos rasgos. Aunque suene improbable, en un futuro no muy lejano, resultará indispensable pensar seriamente en garantizar un derecho fundamental, que podría ser la piedra basal de la era de la inteligencia artificial: el derecho a la diversidad aleatoria e imperfecta inherente al ser humano”.
“Prometea” es presentado como un sistema de inteligencia artificial,  predictivo que además trabaja con un asistente de voz (tal como lo hace Siri de Apple) y permite realizar un dictamen jurídico de manera íntegra. Según sus autores el modelo predictivo es asombroso, inédito y reciente, conducido íntegramente por la IA, de la siguiente manera: …“llega un expediente a dictaminar, que no ha sido analizado por ninguna persona. Se carga entonces el número de expediente a la inteligencia artificial Prometea, y en pocos segundos después pasa todo lo que se detalla a continuación. El sistema de IA busca la carátula en la página del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, lo asocia con otro número (vinculado a las actuaciones principales) y luego va a la página del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Juscaba). Busca y lee las sentencias de primera y segunda instancia, luego analiza más de 1400 dictámenes (emitidos durante 2016 y 2017), para finalmente emitir la predicción. En concreto nos dice que detecta un modelo determinado para resolver el expediente y nos ofrece la posibilidad de completar algunos datos para imprimir o enviar a revisar el dictamen con base en ese modelo”...
Las pruebas realizadas en más de 40 expedientes, muestran que el programa Prometea es entre un 200% y un 288% más eficiente, según el modelo que se trate y podrían aumentar cuando funcione plenamente el modelo predictivo.
Señala Corvalán, que la IA aplicable en la justicia, compatible con un modelo de derechos humanos, requiere una regulación que reconozca tres categorías: a) dignidad algorítmica. b) identidad algorítmica y c) vulnerabilidad algorítmica, derivadas de la dignidad.
La utilización de los algoritmos y la introducción de la inteligencia artificial en las causas judiciales abren variados interrogantes cuando se trata de causas donde están en juego los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional.
Podrá utilizarse en las causas de ejecuciones civiles y comerciales, donde solo se discute el título ejecutivo, como en reclamos de multas, tributos o impuestos, pero hasta cierto punto, porque esa velocidad meteórica de la IA puede convertirse en peligrosa para los ciudadanos que ven vulnerados sus derechos por el Estado.
Y que decir en las causas donde está en juego la libertad de las personas o delitos de lesa humanidad.
También la justicia del trabajo aborda delicadas cuestiones de discriminación por variados motivos. Despidos discriminatorios por enfermedad, actividad sindical, orientación sexual, opinión política…temas delicados de conflictos intra e intersindicales, que ameritan la mirada personal y profunda del juez.
No niego que en materia de litigiosidad derivada de reclamos previsionales (hay mas de 250 mil causas en tramite en Argentina virtualmente paradas, o acciones sistémicas de la ley de riesgos del trabajo de la Argentina actual con el régimen legal de las Leyes 24557, 26773 y 27348 se repiten gran cantidad de reclamos en miles de causas y quizás ello ameritaría respuestas de mecanismos informáticos de las características del programa “Prometea” adecuado a la justicia laboral.

6. La función del Juez del Trabajo (en éste marco).

No pueden obviarse reflexiones acerca del marco en que el juez del trabajo cumple su función, y que implican utilizar herramientas muy necesarias para cumplir su finalidad de administrar justicia en el conflicto social.
Y aunque tengan un tiempo prolongado de reconocimiento académico y legislativo, los tiempos que corren en el mundo globalizado – con ejemplo patente en la Argentina actual -  determinado por el manejo de la economía a través de las grandes empresas transnacionales y la sociedad de los medios hegemónicos de información, que cuestionan verdades elementales como la libertad sindical, el derecho de huelga y la propia existencia de la justicia del trabajo, tornan necesaria su reafirmación y debate con las nuevas generaciones de juristas, abogados y jueces del trabajo.
Sin derecho no hay proceso y sin proceso no hay derecho, como lo señalara el insigne maestro oriental Dn. Eduardo J. Couture[38], en línea con otra verdad: la tutela de los derechos fundamentales requieren derecho a la organización y al procedimiento para sustanciarlos, que van de la mano con la concreción efectiva de esos derechos, como aporta Robert Alexy[39].
Es un lugar común decir entre nosotros que el juez “no es neutral a los valores”… es imparcial  y debe serlo en el conflicto entre las partes que tiene ante sí, de lo contrario debe apartarse.
Después del holocausto la conciencia crítica de la humanidad emitió la Declaración Universal de Derechos Humanos  que puso a la justicia independiente como una de sus notas liminares:.. “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal” (art.10).
La esencia de un Juez radica en su independencia de conciencia, de funcionamiento, y respecto de otros poderes políticos, económicos y sociales, y no es tal sino ejerce su imperium con esa nota fundamental en una sociedad democrática.-
Solo así podemos hablar entonces del rol del Juez.
Para Aarón Barak, Juez de la Corte de Israel, el juez tiene dos funciones principales: Una de ellas es reducir la brecha entre la legislación y la realidad cotidiana, y la otra, proteger a la Constitución y sus valores.
El cumplimiento de esta doble función sólo es posible si el juez dispone de una libertad de elección entre varias opciones posibles. 
Cuando un juez se enfrenta a más de una opción, debe tener la que mejor llena el vacío entre la ley, protege la vida, la Constitución y sus valores.
¿Desde dónde juzga el Juez? Rodolfo Capón Filas[40] lo respondía sin dudar…”desde los Derechos Humanos, reconocidos por la conciencia crítica de la humanidad como válidos y exigentes de cambio en la realidad y no en la mera abstracción de la norma”.
La abogacía constitucional y del trabajo tendrá un rol central en la batalla contra la desprotección y la re-regulación peyorativa, particularmente en ésta sensible materia, que tiene que ver con el derecho humano a la salud.
El Juez no puede desatender a los que tienen hambre y sed de justicia.
Estamos en un Estado constitucional que va más allá del Estado legislativo.
La Constitución y los Tratados Internacionales no constituyen un enunciado de buenas intenciones carentes de operatividad.
El derecho vigente requiere también un derecho viviente al que contribuye un juez activo, comprometido con el derecho internacional de los derechos humanos, ya que dejó de ser la boca inanimada de la ley como lo proclamaba Montesquieu - justificado en ese eón histórico - ni tampoco es un mero administrador de normas infra constitucionales, o complaciente acompañante, de los factores de poder[41].
La justicia en general y la del trabajo en particular, no podrán obviar que el fundamento de sus sentencias no puede invertir la jerarquía de las normas y por tanto el bloque de constitucionalidad federal, será la referencia obligada para la aplicación de normas constitucionales.
Para avanzar hacia otro estado civilizatorio más justo en términos de derechos humanos, es preciso un amplio debate con participación de todos los actores sociales, institucionales y académicos, en un tema crucial que hace al futuro de la humanidad centrado en su clave vital como es el trabajo y la dignidad de la persona humana.

Luis Raffaghelli

Buenos Aires, 12 de octubre de 2018.


[1]  Bollea Pedro “La especulación y nosotros” Diario La Capital Rosario, 22.9.2018.
[2] Galperín Marcos, dueño de “Mercado Libre” en “Nuestro marco laboral se basa en los empleos que ya desaparecen” LN Economía 14.10.2018.
[3]  No quedan ya vestigios de la Federación Sindical Mundial (FSM) de 1950 de la época de la guerra fría.
[4] www.uniglobalunion.org/es. Conferencia del Dr. Rubén Cortina, Secretario del Sindicato Global de Servicios, FLACSO día 7 setiembre 2018, Bs.As. Argentina.
[5] La Organización Internacional del Trabajo ha señala que el mundo está atravesando por una 4ª Revolución Industrial en varios documentos y reuniones. “La Iniciativa del centenario relativa al futuro del Trabajo” Oficina Internacional del Trabajo, p. 2, 2015 y también en el ámbito del Foro Económico Mundial “El futuro de los empleos. Habilidades y Estrategia de la Mano de Obra para la Cuarta Revolución Industrial” p. 1, enero 2016, Global Challenge Insight Report, disponible en https://www.weforum.org/reports/ the-future-of-jobs;
[6] SCHWAB, Klaus, “La Cuarta Revolución Industrial”, Ed. Debate, Barcelona, 2016.
[7]   Modesto, California USA. 16-19 Feb 2017.
[8]   Melamed Alejandro (Consultor en Innovación Disruptiva en Recursos Humanos) publicado en La Nación – sección empleos. “Qué son el mundo VICA y el universo RUPT los nuevos paradigmas laborales” Bs.As.  16.9.2018.
[9] Tim O Reylli, “El futuro es apasionante” Vodafone, youtube, 5 de octubre de 2016.
[10] Eric SADIM “El modelo impuesto por Silicón Valley se ha convertido en norma y es peligroso” Entrevista de Natalia Páez, La Nación – Ideas.  Buenos Aires, Argentina 2 de setiembre de 2018.
[11]  Galperín M. nota anterior citada.
[12] Panamá 2-5 octubre 2018…Más de 500 representantes de gobiernos, organizaciones de empleadores y sindicatos de 31 países participaron de la 19ª Reunión Regional Americana, a pocos meses del centenario de  la OIT.
[13] Argentina. Mercado de trabajo. Tasas e indicadores socioeconómicos (EPH) Segundo trimestre de 2018. INDEC, Ministerio de Hacienda, Presidencia de la Nación.
[15] 19ª Reunión Regional Americana. G. Ryder: “El diálogo social, clave para un futuro del trabajo con justicia social” Ciudad de Panamá, 2 de octubre de 2018.
[16] …”Los Estados miembros, convencidos de que el hombre sólo puede alcanzar la plena realización de sus aspiraciones dentro de un orden social justo, acompañado de desarrollo económico y verdadera paz, convienen en dedicar sus máximos esfuerzos a la aplicación de los siguientes principios y mecanismos: […] b) El trabajo es un derecho y un deber social, otorga dignidad a quien lo realiza y debe prestarse en condiciones que, incluyendo un régimen de salarios justos, aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familia, tanto en sus años de trabajo como en su vejez, o cuando cualquier circunstancia lo prive de la posibilidad de trabajar”.
[17] …”los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional especialmente económica y técnica para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación ciencia y cultura contenidas en la carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA) en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”…
[18] PIDESyC establece el compromiso de los Estados partes de adoptar medidas apropiadas, en particular legislativas para lograr la plena efectividad de los derechos reconocidos en el Pacto.
[19] CSJN caso “Pinturas y Revestimientos aplicados S.A. s/ quiebra” 26-mar-2014 entre otros.
[20] En la 19ª Reunión Regional Americana. Panamá, 2 de octubre de 2018.
[21] “El ascenso de los robots” 24.82.2018 – Agencia TSS Universidad Nacional de San Martín, Provincia de Buenos Aires. Argentina.
[22] Trabajo cita anterior. Agencia TSS UNSM, Argentina.
[23] “Capitalismo con tracción a sangre” Revista Anfibia. Bs.As. 10-10-2018 www.revistaanfibia.com /crónica/capitalismo-tracción-sangre.
[24] Antonio de Lisboa, su intervención el 4.10.2018 en la 19ª Conferencia Regional de la OIT Panamá (@OIT_AmerCentral).
[25] Barreiro Carolina. Jueza Laboral de Puerto Madryn, Chubut, Argentina “La legitimidad de la huelga de los trabajadores de Rappi a la luz de la doctrina de “Orellano”, ¿el huevo o la gallina? 10.10.2018 artículo en publicación.
[26] CSJ 93/2013 (49-0)/CS1 Recurso de Hecho “Orellano, Francisco D. c/ Correo Oficial de la República  Argentina S.A. s/ juicio sumarísimo” Bs.As. 7 junio 2016.
[27] Raffaghelli Luis “La huelga. Hecho y Derecho El caso “ORELLANO” de la CSJN Un pronunciamiento ahistórico” Publicado en eldial.com, Bs.As. 26 julio 2016.
[28] Ruiz Alvaro “¿Qué futuro ofrece el trabajo?”  Bs.As. 13.10.2018 - www.eldestape.com
[29] “Principios de la OIT sobre el derecho de huelga” Bernard GERNIGON; Alberto ODERO y Horacio GUIDO. OIT Ginebra. Rev. Internacional del Trabajo Volumen 117 (1998) núm.4 Ed.2000. 
[30]  Tribunal Constitucional - Sentencia nº 17 -  2/2/2017.
[31] Baylos Grau Antonio “Se opone el derecho a huelga al derecho al trabajo? Una argumentación falsa” nuevatribuna.es Madrid 25 de abril de 2017
[32] Artículo 6.5 del Real Decreto Ley 17/1977, sobre relaciones laborales, establece que, durante una huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma.
[33] Pomares Manuel “Esquiroles tecnológicos: ¿vulneran el derecho de huelga?” Blog Luis Pomares y www.euroresidentes.com.
[34]  Trabajo citado nota  anterior.
[35]   Iván López García de la Riva www.elespanol.com › Opinión › Tribunas 7 marzo 2017.
[36] Su autor: Dr. Martín Moguillansky, investigador del CONICET, doctor en Ciencias de la Computación y Master en Razonamiento Jurídico. Miembro del Programa Nacional Ciencia y Justicia, a cargo del taller sobre Lógica Simbólica y Argumentación Formal para las Ciencias Jurídicas.
[37] Corvalán Juan Gustavo “La primera inteligencia artificial predictiva al servicio de la Justicia: Prometea”  publicado en periódico La Ley Thomson Reuters En 6 octubre, 2017.
[38]   Eduardo J. COUTURE “Estudios de Derecho Procesal Civil” Ed. Ediar SA 1948 p.288, Buenos Aires.
[39] Robert ALEXY “Teoría de los derechos fundamentales” Colección “El Derecho y la Justicia” Centro de Estudios Políticos y Constitucionales” Madrid, 2012, traducción Carlos Bernal Pulido.
[40] Rodolfo CAPON FILAS “Derecho del Trabajo y Conducta Judicial”  Apl.Tributaria pag.96, Bs.As. 2006.
[41] De Lázzari Eduardo Néstor “Interpretación de la Ley. Labor de los Jueces. Aspectos procesales y de fondo” Texto de su ponencia en las Jornadas Bonaerenses de Derecho del Trabajo organizadas por la Asociación Nacional de Jueces y Juezas del Trabajo (ANJUT). La Plata 7 y 8 de junio de 2018.

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