Inconstitucionalidad
del art. 38 de la Ley 23551
Valor en juego:
LIBERTAD SINDICAL
Norma cuestionada:
Artículo 38 Ley de Asociaciones Sindicales.
Los
empleadores estarán obligados a actuar como "agente de retención" de
los importes que, en concepto de cuotas afiliación u otros aportes deban
tributar los trabajadores a las asociaciones sindicales de trabajadores con
personería gremial.
Para
que la obligación indicada sea exigible, deberá mediar una resolución del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación, disponiendo la
retención. Esta resolución se adoptará a solicitud de la asociación sindical
interesada. El ministerio citado deberá pronunciarse dentro de los treinta (30)
días de recibida la misma. Si así no lo hiciere, se tendrá por tácitamente
dispuesta la retención.
El
incumplimiento por parte del empleador de la obligación de obrar como agente de
retención, o - en su caso- de efectuar en tiempo propio el pago de lo retenido,
tornará a aquél en deudor directo. La mora en tal caso se producirá de pleno
derecho.
* * *
Resumen:
El JUZGADO NACIONAL DE
PRIMERA INSTANCIA DEL TRABAJO N°58 a cargo de la Dra. Ana SIMONE, en el
pronunciamiento dictado el 30.05.2012, en la causa caratulada “SINDICATO DE TRABAJADORES DE SALUD DEL
HOSPITAL POSADAS C/SECRETARIA DE HACIENDA DEL MINISTERIO DE ECONOMIA Y
PRODUCCION DE LA NACION Y OTRO S/JUICIO SUMARISIMO” declaró la inconstitucionalidad del art.38 de
la Ley de Asociaciones Sindicales Argentina en cuanto restringe la retención en
nómina de las cuotas sindicales a los sindicatos con personería gremial y
condenó al Hospital demandado a practicar el descuento por planilla salarial
del personal afiliado al Sindicato de Trabajadores de la Salud del Hospital
Posadas, fundado en la violación de la libertad sindical.
Hechos:
El Sindicato de
Trabajadores de la Salud del Hospital Posadas, entidad de primer grado con
simple inscripción gremial promueve acción sumarísima en los términos del art.
47 de la ley 23551 solicitando se ordene, a la Secretaria de Hacienda del
Ministerio de Economía y Producción de la Nación y el Hospital Nacional
Profesor Alejandro Posadas, cesar en toda obstaculización ilegítima al accionar
gremial, habilitando el mecanismo de descuento de cuota sindical por planilla
salarial dejando sin efecto las medidas dictadas que anularon el mismo.
La referida entidad
sindical había contado con descuento de la cuota sindical por planilla salarial
durante casi cuatro años, desde su inscripción gremial en el año 2003 hasta que
fue cancelado en el año 2007 por las autoridades del Hospital en el marco de un
conflicto colectivo, decisión calificada como discriminatoria ya que ambas
codemandadas han autorizado el código de descuento y retención de cuota
sindical por planilla a otros sindicatos que también carecen de personería
gremial.
Las accionadas
sostuvieron por el contrario que la actora es una entidad sindical sin
personería gremial por lo que no puede pretender que el Estado actúe como
agente de retención de las cuotas sindicales conforme los arts. 38 de la ley
23551 y art. 24 del decreto reglamentario Nº 467/88. Y que además no cumplió
con el recaudo del art.20 inc.e de la misma ley, en tanto establece que será
privativo de las asambleas o congresos…”fijar
el monto de las cotizaciones ordinarias y extraordinarias de los afiliados”
y que dicho extremo no aparece acreditado.
La magistrada
interviniente imprimió a la causa el trámite del art. 498 CPCC del juicio
sumarísimo, desestimando la medida cautelar solicitada y rechazando la
excepción de incompetencia opuesta por el Ministerio de Economía en tanto la
cuestión a elucidar por su naturaleza se encuentra comprendida en el ámbito de
competencia de la Justicia Nacional del Trabajo.
Por diversos medios
probatorios se determinó que al momento de su inscripción gremial el sindicato
actor obtuvo el código de descuento interno en el Hospital Posadas por el que
se retenía a los afiliados la cuota sindical en forma directa por planilla
salarial. También obtuvo similar
autorización de la Secretaría de Haciendo que luego dejó sin efecto, motivando
el pronunciamiento objeto de éste comentario.
Se tuvieron por
cumplidos los recaudos normativos para que se cumpla la obligación del empleador
de actuar como agente de retención de las cuotas de afiliación sindical de las
entidades con personería gremial:
a) comunicación del
Sindicato al empleador de la resolución ministerial que la establece.
b) Realización de asamblea
o congreso sindical que fije la cotización.
Si bien la entidad
peticionante es simplemente inscripta el Ministerio de Trabajo dictaminó que
podía hacerse lugar a la petición de retención de la cuota sindical mediando
voluntad del empleador, lo que ocurrió en el presente caso ya que ambas
demandadas oportunamente lo facultaron.
Acertadamente la jueza sostuvo
que resulta estrecha la relación
entre la libertad sindical y las normas del régimen sindical sobre retención de
cotizaciones a los afiliados de los sindicatos privilegiando a los que gozan de
personería gremial frente a las simplemente inscriptas.
Resalta el ingreso a la
Constitución Nacional de Declaraciones, Pactos y Convenciones Internacionales con
jerarquía constitucional, (art. 75 inc. 22) particularmente el Convenio Nº 87
de la OIT sobre libertad sindical y la protección del derecho de sindicación,
así como el art. 8.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales y el art. 22.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
Cita precedente de la
doctrina de la Corte Federal que destacó el desarrollo progresivo del que ha
sido objeto la regulación del derecho de asociación ya previsto en la Constitución
liberal profundizada con la garantía prevista en el art.14 bis de la
Constitución, que en palabras de aquella resultó
no solo un temprano continuador de los documentos internacionales que lo
precedieron, se erigió como norma anticipatoria de los que le seguirían al
disponer la organización sindical libre y democrática. (CSJN, en autos
Asociación de Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo s/Ley de Asociaciones
Sindicales, sent. del 11/11/08).
También resalta los
señalamientos efectuados por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios
y Recomendaciones de la OIT respecto de varios aspectos de la ley 23551 en
cuanto al trato diferencial del que gozan las asociaciones sindicales con
personería gremial y ha señalado que la mayor representatividad no debería
implicar para el sindicato que la obtiene privilegios que excedan de una
prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, en la
consulta por las autoridades y en la designación de los delegados ante los
organismos internacionales.
Agrega que en torno a
la retención en nomina de las cuotas sindicales se ha expedido el Comité de
Libertad Sindical de la OIT compartiendo la opinión de la CEACyR respecto a que
la mayor representatividad no debería implicar privilegios que excedan de una
prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas y
consultas con los gobiernos en materia de designación de los delegados ante los
organismos internacionales. Sostiene el fallo que en esa oportunidad el Comité
pidió al gobierno que tome medidas para que, en lo que respecta a la retención
en nómina de las cuotas sindicales, la legislación no discrimine a las
organizaciones sindicales simplemente inscriptas respecto de las que gozan de
personería gremial. (OIT Comité de Libertad Sindical, caso 2054, queja
presentada contra el Estado Argentino por el Sindicato de Trabajadores de
Lockheed Airnaft Argentina SA, Informe
definitivo Nº 320, marzo 2000).
Con base en los
criterios citados la Dra. Simone afirmó que … no cabe
sino concluir que la disposición del art. 38 de la ley 23551 implica un
privilegio que excede de una prioridad en materia de representación en la
negociación colectiva, en la consulta por las autoridades y en la designación
de delegados ante los organismos internacionales. En consecuencia corresponde
declarar la inconstitucionalidad del art. 38 de la ley 23551 en cuanto
restringe la retención en nómina de las cuotas sindicales a los sindicatos con
personería gremial”.
Ordena a las demandadas
cesar en toda obstaculización ilegítima
al accionar gremial del Sindicato actor y a retener por nomina salarial la cuota sindical del
personal afiliado al La causa fue apelada por ambas accionadas ante la Cámara
Nacional de Apelaciones del Trabajo, con previo dictamen del Fiscal General del
Trabajo que propuso desestimar el planteo por encontrar vulneradas las
garantías establecidas por el art. 14 bis de la Constitución Nacional y el
Convenio 87 de la OIT, con soporte en la doctrina de la Corte Nacional ya
citada.
La Sala interviniente
con voto de los Dres. Vilela y Pasten de Isihara adhirió al dictamen fiscal e
invocó además del Caso ATE ya citado, el precedente “Rossi” (CSJN, fallo
332:2715 del 9-12-09) y los criterios expresados por la Comisión de Expertos
(Reunión 100, Año 2011) cuestionando por discriminatorio hacia las
“organizaciones sindicales simplemente inscriptas” el art. 38 de la L.A.S.
La
libertad sindical es un principio esencial
del Derecho del Trabajo, en su expresión colectiva.
Es
originariamente un derecho de cada trabajador pero al formarse el sindicato
adquieren una existencia y realidad
propias. (De La Cueva Mario[1]).
El
derecho sindical es un derecho complejo individual y colectivo,
derecho de acción y de organización. (Camerlynck G.H.; Luisa Rivas
Sanseverino[2]).
Bien
puede decirse que hay una universalidad de las ideas en esta materia, que fue
receptada por la OIT al aprobar el Convenio 87 (1948), que como sostuviera Paul
Durand merece una interpretación
amplísima, incluso considerando al preámbulo de la Constitución de la OIT como
parte del texto legislativo.
Cabe
recordar la célebre definición de J. López[3] …“Conjunto de poderes individuales y
colectivos que aseguran la independencia de sus respectivos titulares en orden
a la fundación, organización, administración y gobierno y actividad
externa de las asociaciones profesionales de trabajadores”.
Para
llegar a éstos logros los trabajadores del mundo protagonizaron verdaderas
epopeyas en busca de su dignificación y fueron sus sindicatos los que
determinaron el nacimiento de la OIT.
Y
con ello advino el derecho internacional del trabajo como un nuevo tipo de
derecho, no un estatuto entre Estados sino como sistema normativo tuitivo de
los trabajadores que se internalizó, para aplicarlo a las relaciones laborales,
privadas y públicas.
De
todas maneras en mi criterio el concepto de libertad sindical con la amplitud conceptual
señalada no puede ir en contra de la también idea universal del sindicato más representativo y el de concentración sindical que evita la
dispersión con pérdida de fuerza negocial. Ello desvirtuaría la esencia de la
libertad en tanto posibilidad de concreción de derechos sociales.
El
informe elaborado por el GERL[4]
ratifica el sistema instituido por la Ley 23551 proponiendo por mayoría
recomendaciones y propuestas de modificación parcial de sus normas[5],
en línea con lo indicado por la Comisión de Expertos de la OIT, entre las que
incluye la norma cuestionada en el fallo sub-examine propone (Art.31 inc.a) …hacer
extensivos derechos a las asociaciones simplemente inscriptas (defender y
representar intereses individuales y colectivos de sus afiliados; participar en
instituciones de planificación y control) y en el arts. 38 (retención de cuota).
Concluyendo
puede afirmarse que se trata de un pronunciamiento con sólidos fundamentos que
incorpora los lineamientos de la libertad sindical acuñados por la doctrina
nacional y los organismos de la comunidad internacional.
Considero
que dicho fallo debería ponerse en conocimiento de las autoridades nacionales
del área laboral, justicia y cancillería conforme lo ha reclamado el Consejo
Económico Social del PIDESC.
El
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Consejo Económico y
Social de la ONU en su 47º periodo de Sesiones celebrado entre el 14 de
noviembre al 2 de diciembre de 2011, emitió un documento con el examen de los
informes presentados por los Estados partes en virtud de los arts.16 y 17 del
PIDESyC.
Respecto
de Argentina el Comité de Derechos Económicos, Sociales. y Culturales realizó
observaciones finales señalando su satisfacción por la presentación del tercer
informe del Estado parte pero lamentando que se haya presentado con un retraso
de ocho años.
Celebra
que se haya ratificado el Protocolo Facultativo del PIDESyC el 24.10.2011 y que
se hayan dado las respuestas completas por escrito a las lista de cuestiones
presentadas aunque tardíamente.
En
cuanto al aspecto laboral en el Cap. C (E/C.12/Arg/CO/3) “Principales motivos
de preocupación y recomendaciones” en el punto 6 el comité observa…”la
falta de información específica con respecto a la jurisprudencia nacional sobre
la aplicación de los derechos previstos en el Pacto aunque también
observa que la Constitución del Estado parte concede rango constitucional al
Pacto y establece su supremacía sobre las leyes ordinarias en caso de
incompatibilidad con el pacto”.
Consecuentemente
el Comité…”pide al Estado parte que proporcione en su próximo informe periódico
información detallada sobre la aplicación por el poder judicial de los derechos
previstos en el Pacto. En este contexto el Comité señala la atención al Estado parte
la observación General nº9 (1988) sobre la aplicación del pacto a nivel
nacional”.
La
exigibilidad de los derechos sociales cuenta con un aval fundamental como lo es
la Observación General nº9 ( 1998) del Comité del PIDESC cuando afirma que en
lo relativo a los derechos civiles y políticos, generalmente se da por supuesto
que es fundamental la existencia de recursos judiciales frente a las
violaciones de esos derechos, pero respecto a los derechos económicos, sociales
y culturales, se parte del supuesto contrario, pero ello no está justificado ni
por la naturaleza de los derechos ni por las disposiciones pertinentes del
Pacto, que deben ser respetados, protegidos, asegurados y promovidos.[i]
El
Comité pide al Estado parte que presente su cuarto informe periódico preparado
de conformidad con las directrices revisadas por el Comité para la presentación
de informe aprobadas en 2008 (E/C 12/2008/2) a mas tardas el 2 de diciembre de
2016.
Le
pide al Estado parte que de amplia difusión a las presentes observaciones
finales en todos los sectores de la sociedad, en particular entre los
funcionarios públicos, la judicatura y las organizaciones de la sociedad civil.
*
Luis Raffaghelli
Juez Sala VI
C.N.A.T
[1] DE LA CUEVA Mario
“Introducción general al derecho colectivo del trabajo”.
[2] CAMELINCK G. H. y RIVAS SANSEVERINO Luisa “Traité de Droit du
travail” Vol.V
[3] LOPEZ Justo “Aspectos de la Libertad Sindical”
Rev. LT T.XX-B pag.673.
[4] Grupo de Expertos en Relaciones
Laborales creado por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación. Capítulo IV “El
sindicalismo” (Ed. Rubinzal Culzoni pag.109 y ss.)
[5] Informe
GERL sobre Ley 23551: art. 29 (en tanto
limita la posibilidad de reconocer personería gremial a un sindicato de
empresa); Art.30 (referido a similar posibilidad del sindicato de oficio
profesión o categoría);. Art. 39 (exención impositiva bienes
sindicales), 48 y 52 (limitando la tutela a parámetros de razonabilidad y
teniendo en cuenta las pautas del Convenio 135 de la OIT).Respecto del art.28
cuando del cotejo efectuado la peticionante de personería gremial exceda a la
titular en un porcentaje no mayor del 10% se dirima la cuestión por vía
electoral y que las cuestiones de encuadramiento, se resuelvan por la misma
vía. Crear un órgano colegiado independiente del MTEySS cuyos
integrantes con idoneidad especializada deberían contar con acuerdo del Senado
de la Nación para el registro de asociaciones sindicales, control de legalidad
de estatutos, supervisión del cotejo del art.28, contralor del proceso
electoral, reconocimiento de personería gremial. Crear un fuero laboral federal en
todo el país llamado a conocer en los litigios relativos al régimen de
asociaciones sindicales.
[i] Luis A.Raffaghelli 2009, “Derechos
sociales, exigibilidad y acceso a la justicia” Equipo Federal del Trabajo, Año
IV, Revista nº 47 págs.15-56 URL de la Revista: http://www./eft.org.ar URL del
Artículo: http://www.eft.org.ar/pdf/eft2009n47_pp15-56.pdf.
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